Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1979/2021 de 02 de noviembre del 2023

PR IMERO.- Contenido de la resolución recurrida

Según el escrito de interposición, el recurso contencioso-administrativo que ahora se resuelve se dirigió contra la resolución de 13 de mayo de 2021, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa, actuando por delegación de la Ministra de Defensa, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la dictada el día 1 de diciembre de 2020, por la Directora General de Personal del Ministerio de Defensa, de publicación de vacantes de carácter periódico para los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas-Cuerpo Militar de Sanidad, concretamente, en cuanto establecía que "..no podrán solicitar vacantes que no sea con exigencia de especialidad complementaria, los Oficiales del Cuerpo Militar de Sanidad de empleo TCOL/CTE/CAP/TTE, destinados en alguna de las siguientes UCO,s y con las siguientes especialidades complementarias..", mencionado concretamente el "..Instituto de Medicina Preventiva de la Defensa, Madrid: MPS, MSA, ANC..", limitación introducida por la citada resolución "..en aplicación del apartado 1.a) del anexo IV de la Instrucción Comunicada 33/2020, de 30 de junio, del Subsecretario de Defensa por la que se aprueba la Distribución Orgánica y la Relación de Puestos Militares de los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas para el ciclo 2020-2021..", por ser "..crítica.." la indicada especialidad MSA, Microbiología e Higiene y Sanidad Ambiental, es decir, por ser la exigida para el desempeño de puestos cuyo número era igual o superior al de efectivos en situación de servicio activo que la ostentaban.

Así ocurría en el caso de las vacantes del Instituto de Medicina Preventiva de la Defensa, con especialidad exigible, entre otras, de MSA, destino entonces ocupado por la actora, a quien, en consecuencia, se le impedía solicitar vacantes cuyo desempeño no exigiera dicha especialidad.

La resolución impugnada desestimó el recurso de alzada interpuesto y, concretamente, la alegación de la recurrente sobre la falta de concurrencia sobre el puesto ocupado de su condición de crítica, por existir más funcionarios en activo con posesión de la especialidad complementaria, 11 concretamente, que puestos militares con exigencia de dicha especialidad, 8 concretamente. Se rechazó asimismo la alegación de la actora sobre la vulneración de su derecho a la carrera militar.

Según se indicó por la resolución, la condición de crítica del puesto ocupado motivó la inadmisión de la solicitud de la recurrente de la vacante NUM000 en la Inspección General de la Defensa, incluida en la resolución de 1 de diciembre de 2020, que no requería la mencionada especialidad. La inadmisión consta también en el expediente administrativo (folio 9).

SE GUNDO.- Cuestiones planteadas por las partes

Tras describir los antecedentes administrativos del supuesto en términos sustancialmente coincidentes con los expresados, la demanda alega ante todo la vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad, trasparencia, seguridad jurídica e igualdad efectiva de oportunidades (con invocación de los artículos 9, 14, 23, y 103 CE), así como el desconocimiento de su derecho a la carrera militar (denunciando la vulneración de los artículos 74.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, y 18 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas), quejándose, incluso, de la reducción de su puntación para el ascenso establecida en caso de permanencia de más de siete años en el mismo destino, vulneraciones jurídicas que tratan de extraerse de la prohibición de solicitar las vacantes anunciadas por la resolución de 1 de diciembre de 2020, por razón de su destino en el Instituto de Medicina Preventiva de la Defensa, y por la especialidad ostentada, MSA, habiendo sido inadmitida por ello su solicitud de la vacante NUM000, en la Inspección General de Sanidad de la Defensa, tal y como, según se ha dicho, reconoce la resolución de 13 de mayo de 2021, del recurso de alzada interpuesto.

Se invoca en este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1998, de 2 de marzo, que consideró vulnerado el derecho a acceder en condiciones de igualdad a la función pública por una convocatoria de provisión por libre designación, del puesto de Secretario del Servicio Aragonés de Salud, de la que se excluían indebidamente a sanitarios, investigadores y docentes, al no haberse establecido la limitación respetando la reserva de ley impuesta en el relación con el desarrollo de los derechos fundamentales.

La recurrente insiste en afirmar que, al tiempo de publicación de las vacantes, la especialidad MSA de Veterinaria del Cuerpo Militar de Sanidad, no podía ser considerada crítica por ascender a 11 el número de efectivos en servicio activo, siendo 8 los puestos militares para cuyo desempeño se exigía la especialidad de la actora.

Como se ha avanzado, el suplico de la demanda pide la adjudicación a la recurrente de la mencionada vacante NUM000, cuya solicitud fue inadmitida por la razón expuesta.

La Sra. Abogada del Estado insiste en la tesis expresada por la resolución administrativa recurrida, basada en la limitación aplicada para solicitud de vacantes, en el ejercicio de la potestad de organización de la Administración, en las previsiones del Reglamento de Destinos del Personal Militar Profesional y en las normas que lo desarrollan, todo ello con la finalidad de ordenación de los medios personales de los que se dispone para hacer posible el ejercicio de las competencias y potestades públicas implicadas.

La representación de la demandada rechaza también la solicitud incluida en el suplico de la demanda sobre la adjudicación a la actora de la vacante que solicitó, entendiendo que, a lo sumo, tan solo podría concederse la anulación de la inadmisión de la solicitud para que por la Administración se examinara su procedencia de fondo.

TE RCERO.- Sobre la alegada vulneración de los principios constitucionales en relación con el acceso a las funciones y cargos públicos

Respecto de la primera de las alegaciones en que se basa el presente recurso, debe comenzarse por reconocer los términos en que nuestro Tribunal Constitucional ha fijado la posible limitación de acceso a determinados puestos funcionariales, como de obligado sustento en el respecto al principio de legalidad y a la reserva de ley establecida constitucionalmente para la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas ( artículo 53.1) y, más concretamente, en la regulación del derecho a acceder a las funciones y cargos públicos de acuerdo con los principios de mérito y capacidad ( artículo 103.3 CE), aunque partiendo de la configuración legal que asume el derecho a dicho acceso (artículo 23.2), cuyo ejercicio requiere la determinación previa de los criterios de selección.

Se reconoce particularmente que la exigencia de intervención del legislador debe ser más rigurosa e intensa cuando se trata de ordenar el acceso a la función pública que cuando ha de regular el desarrollo de la carrera administrativa, es decir la ocupación de los cargos públicos tras el acceso a la organización funcionarial, y todo ello admitiendo la posible colaboración del reglamento para la determinación de los requisitos exigidos, así como la intervención de instrumentos técnicos de organización funcionarial, como las relaciones de puestos de trabajo, para definir las características esenciales de los puestos.

Finalmente, los requisitos para la provisión de los puestos de trabajo no pueden suponer la introducción de elementos discriminatorios, sino garantizar dicha provisión en condiciones de igualdad, por referencia a los conceptos de mérito y capacidad, infringiéndose aquel principio cuando las condiciones establecidas no se basen en una justificación objetiva, razonable y proporcionada de acuerdo con el fin perseguido con el establecimiento de tales requisitos.

En estos términos se expresa la Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1998, citada por la recurrente, con referencia, entre otras, a las Sentencias 10/1989, 47/1990, 76/1990 y 192/1992, a las que puede añadirse la Sentencia 129/2007, dictada en asunto análogo al examinado en aquella sentencia de 1998.

Así las cosas, la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, se refiere precisamente al establecimiento de "..las relaciones de puestos militares en las que se especificarán, en todo caso, la descripción de cada puesto, su asignación por cuerpos y escalas, empleos y especialidades, sus retribuciones complementarias y las condiciones y requisitos para su ocupación.." (artículo 17.2), añadiendo a ello que las normas generales de provisión de destinos "..establecerán, con criterios objetivos, las limitaciones para el acceso a determinados destinos, sin que pueda producirse ningún tipo de discriminación.." (artículo 101.1), y previendo asimismo la publicación de las vacantes con particular indicación de "..los requisitos que se exijan para su ocupación con arreglo a las relaciones de puestos militares.." (artículo 101.2).

El Reglamento de destinos del personal militar profesional, aprobado por Real Decreto 456/2011, de 1 de abril, desarrolla tales previsiones refiriéndose también a las relaciones de puestos militares, como destinadas, entre otros fines, al establecimiento de las condiciones necesarias para la ocupación de los puestos (artículo 5.2), previendo asimismo que las vacantes solo puedan ser solicitadas por quienes reúnan los requisitos exigidos en la correspondiente publicación (artículo 7.2).

En este conjunto normativo se enmarca, precisamente, la Instrucción Comunicada 33/2020, de 20 de junio, por la que se aprueba la distribución orgánica y la relación de puestos militares de los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas para el ciclo 2020-2021 en concreto, del Cuerpo Militar de Sanidad, en cuyo Anexo IV establece que "..en la publicación de vacantes se podrán contemplar limitaciones de los solicitantes por poseer alguna de las especialidades fundamentales y/o complementarias que en ese momento sean consideradas críticas.

Tendrá la consideración de especialidad crítica, aquella especialidad fundamental y/o complementaria en la que el número de puestos de las relaciones de puestos militares vigentes, que tengan asignada la exigencia de poseer esa determinada especialidad sea igual o superior al número de efectivos en situación de servicio activo que estén en posesión de la correspondiente especialidad fundamental y/o complementaria.

En la publicación de vacantes para la Escala de Oficiales del Cuerpo Militar de Sanidad (CMS), podrán excluirse como peticionarios a los que se encuentren ocupando puestos con especialidad complementaria, y destinados en servicios de esa especialidad que sean deficitarios en su plantilla de personal militar, excepto si la vacante fuera con exigencia de la misma especialidad complementaria..".

De acuerdo con lo anterior, la resolución de 1 de diciembre de 2020, impugnada en origen, excluyó de la solicitud de vacantes cuyo desempeño no exija especialidad complementaria, a los Oficiales del Cuerpo Militar de Sanidad de empleo TCOL/CTE/CAP/TTE, destinados en alguna de las siguientes UCO,s y con las siguientes especialidades complementarias..", mencionado concretamente el "..Instituto de Medicina Preventiva de la Defensa, Madrid: MPS, MSA, ANC..", previsión esta que, como se ha visto, encuentra amparo en las previsiones de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, en relación con el establecimiento por las normas reglamentarias sobre provisión de destinos de las limitaciones para el acceso a algunos de ellos, y sobre la previsión en la publicación de las vacantes de los requisitos exigidos para su ocupación de acuerdo con la relación de puestos de trabajo ( artículo 101), así como en las determinaciones del Reglamento de Destinos del personal militar sobre tales cuestiones, y en los instrumentos técnicos previstos para la ordenación de la función pública militar, como las relaciones de puestos militares y las publicaciones de vacantes.

Por lo demás, la razonabilidad de la limitación no admite duda al tratar de garantizarse con ella que las funciones asignadas al Cuerpo funcionarial en cuestión puedan quedar cumplidas, lo que se consigue limitando a los funcionarios destinados en determinados puestos y con determinada especialidad, la posibilidad de acceder a otros distintos no requeridos de dicha especialidad. Las necesidades del servicio justifican claramente la medida, al igual que sucede con otras limitaciones de la provisión de puestos, como la asignación forzosa de destinos o la comisión de servicios no voluntaria, incidiendo también en la regulación de la disponibilidad, horarios, permisos y licencias.

De ser cierto que, como se alega en la demanda, esta limitación conlleva restricciones en la puntuación de la trayectoria profesional en los procesos de evaluación, tales restricciones podrían ser remediadas si a la vista del mecanismo establecido para ello así fuera necesario, lo que, sin embargo, no tiene cabida en el presente recurso al no dirigirse contra actuaciones recaídas en ninguno de dichos procesos.

Además, la ahora cuestionada resulta ser una medida proporcionada de acuerdo con los fines que con ella tratan de conseguirse, al corresponderse con la garantía de acceso al puesto que la exigencia de dicha especialidad reportó a la recurrente en su momento, y al establecerse solamente para la provisión de puestos que no requieran la especialidad, rigiendo además, en principio, para una determinada publicación de vacantes, la que ahora se trata, de 2020, siendo posible que no se mantenga de acuerdo con la evolución de la relación de puestos de trabajo y los efectivos existentes en cada momento, lo que, como se dirá, así ha sucedido en la publicación de vacantes realizada en 2021, que no establece ya dicha limitación.

En definitiva, la limitación cuestionada viene establecida de acuerdo con las previsiones legislativas y reglamentarias que prevén el establecimiento de condiciones para acceder a los puestos militares, y mediante las establecidas en los instrumentos de gestión de la función pública militar que la establecen, siendo adecuada y proporcionada a los fines que persigue.

Por lo demás, la limitación tampoco merece el reproche que la recurrente le dirige respecto de la vulneración de los principios de transparencia y seguridad jurídica, cuyo desconocimiento no se explica en modo alguno en la demanda a pesar de ser insistentemente esgrimido, ello salvo cuando se objeta bajo la segunda alegación de la actora el silencio de la convocatoria en 2010 de las pruebas en las que participó para la obtención de la especialidad complementaria por ella ostentada, sobre su posible consideración como crítica y sobre las consecuencias que de ello pudieran derivarse, consecuencias estas cuya ulterior previsión y aplicación no es sino consecuencia de carácter estatutario de la relación funcionarial y de la consiguiente carencia por el funcionario de derecho adquirido alguno al mantenimiento de una determinada regulación de su relación (en este sentido, por ejemplo, SSTC 99/1987, 178/1989 y 116/2022, y SSTS de 30 de noviembre de 1992, de 28 de septiembre de 2016 -casación 4011/2014- y de 17 de julio de 2018 -casación 457/2016-).

CU ARTO.- Sobre la calificación como crítica de la especialidad MSA del puesto ocupado por la recurrente

El mismo resultado merece la alegación de la actora sobre la no consideración como crítica de la especialidad complementaria de la recurrente, MSA, Microbiología e Higiene y Sanidad Ambiental, alegación basada en que al tiempo de la publicación de vacantes los puestos militares con exigencia de aquella especialidad eran 8 -punto sobre el que no se discrepa con la Administración- mientras que el número total de efectivos en servicio activo con posesión del especialidad era de 11, en lugar de los 8 computados por la resolución recurrida. Todo ello según figura en el informe de la Subdirección General de Planificación y Costes de Recursos Humanos, de 8 de febrero de 2021, emitido en relación con el recurso de alzada interpuesto por la recurrente (folio 20 del expediente administrativo).

No obstante, la alegación de la actora, basada en la aislada atención a la expresión empleada a estos efectos por la Instrucción Comunicada 33/2020, sobre la consideración a este fin de los efectivos "..en situación en servicio activo.." que estén posesión de la especialidad, no puede ser asumida como válida al desconocer la finalidad que la limitación establecida persigue, dirigida a posibilitar el cumplimiento de las funciones y competencias atribuidas a estos puestos militares, que quedaría impedida de no superar los efectivos con dicha especialidad los puestos cuya ocupación la requiere, lo que, claramente indica que en el cómputo de tales efectivos no pudieron incluirse aquellos que por una u otra razón no pudieron ocupar el puesto considerado -el que la actora tenía asignado- como sucedía con los tres efectivos de empleo distinto de los que permitían el desempeño del puesto, de Teniente Coronel, Comandante, Capitán y Teniente, que, por tanto, fueron correctamente excluidos del cómputo de los once militares con la especialidad complementaria requerida.

En fin, como se ha visto, la condición crítica de la especialidad se establece en atención a la posibilidad de cubrir los puestos señalados, posibilidad que, naturalmente, no solo debe medirse, como pretende la actora, por el número de efectivos en "..servicio activo.." con la especialidad sino, asimismo, por la configuración de los puestos a los que afecta la medida, en concreto, en atención a los empleos a los que tales puestos se encuentran reservados.

Por lo demás, a pesar de lo indicado por la recurrente al mencionar la publicación en 2021 de una vacante reservada a los empleos de Coronel y Teniente Coronel, en el caso examinado la situación de la especialidad debe dilucidarse en relación con el momento que se trata, el de la publicación de vacantes fechada en 2020, sin que, por lo tanto, pueda compararse con la correspondiente al año siguiente, en el que, incluso, habría podido modificarse la relación de puestos militares o el número de efectivos, pudiendo comprobarse precisamente, como se ha dicho ya, que para ese otro año la especialidad no fue ya clasificada como crítica.

Tampoco puede acogerse la queja de la recurrente sobre la vulneración de los principios de transparencia y seguridad jurídica por no venir firmado el mencionado informe de 8 de febrero de 2021, documento que, sin embargo, además mencionar el órgano que lo emitió y de haber podido ser reclamado por la recurrente en su versión íntegra de acuerdo con lo establecido por la Ley Jurisdiccional (artículo 55), lo que aquella no hizo, incorporó al expediente administrativo los datos relativos a los puestos militares y efectivos que la misma recurrente hizo propios en su demanda.

QU INTO.- Conclusión de la Sala

Como puede verse, sin necesidad de entrar en el resto de las cuestiones planteadas en la demanda, concretamente, sobre la extensión de un eventual pronunciamiento estimatorio a la designación de la actora para la ocupación de la vacante solicitada, ninguna de las razones en que se basa merece ser acogida, por lo que el recurso debe ser desestimado, y ello, de conformidad con lo establecido al respecto por la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa (artículo 139.1), con la obligada condena de la recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,