Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1859/2021 de 02 de noviembre del 2023

PR IMERO.- Contenido de la resolución recurrida

El recurso contencioso-administrativo que ahora se resuelve se dirige contra la resolución de 17 de febrero de 2021, del Comandante General de Infantería de Marina, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la dictada por el General Comandante de Brigada de Infantería de Marina "Tercio de Armada", mediante mensaje de 1 de octubre de 2020, de designación del recurrente, Teniente del Cuerpo de Infantería de Marina, Militar de Complemento, con destino en la Compañía de Comunicaciones de aquella Brigada, para el desempleo con carácter forzoso de una comisión de servicios en la Compañía de Inteligencia y Vigilancia del Batallón del Cuartel General de la misma Brigada.

La resolución recurrida en origen se limitaba a establecer (folio 91 del expediente administrativo):

"..1. En virtud de las competencias que me confiere el artículo 29.3 de la "REF. A/", D. Eutimio (..) procedente del Batallón del Cuartel General..", pasa en comisión de servicios al Batallón del Cuartel General en el puesto ( NUM000), por un período de (6) meses, hasta asignación de destino o cobertura de vacante.

2. Fecha inicio comisión: 01 oct 20

3. Personal Pto. Anterior no es voluntario para desempeñar comisión..".

Por lo tanto, mediante dicha resolución se destinó al recurrente en comisión de servicios, desde la Compañía de Comunicaciones, en la que se encontraba destinado, a la Compañía de Inteligencia, ambas del Batallón del Cuartel General de la Brigada de Infantería "Tercio Armada".

La resolución impugnada (folio 143 del expediente) descartó la alegación del recurrente sobre la insuficiente motivación de la recurrida en origen, por la que se confería la mencionada comisión de servicios, lo que hizo afirmando que "..la situación actual en el empleo de teniente (TTE) del Cuerpo de Infantería de Marina (CIM) es crítica dada la baja cobertura en las unidades de la FIM, pero también debido a la falta de recursos en este empleo en el Cuerpo. Esta falta de efectivo para cubrir la actual plantilla conlleva que los Comandantes o Jefes de unidad ejerciendo sus funciones, asignen comisiones y encomienden tareas y cometidos a sus subordinados en aras de la mayor eficacia de las unidades (..), sin que sea necesaria la inclusión de la motivación en el mensaje de su designación como alude el interesado..", añadiendo que "..el informe emitido por el GETEAR.." (General Comandante de la Brigada de Infantería de Marina "Tercio de Armada) de fecha 17 de diciembre de 2020 justifica la conveniencia y necesidad de la comisión de servicio designada.." al recurrente "..dentro del propio Tercio de Armada, cumpliendo el acto administrativo por el que GETEAR procede a la designación de la comisión con todos los requisitos establecidos (..) y sin que sea necesaria la inclusión de la motivación en el mensaje de su designación como alude en el interesado..".

La resolución se basó, pues, en el mencionado informe de GETEAR de 17 de diciembre de 2020 (folio 104 del expediente), que consideraba conveniente la comisión de servicios por cuanto que, según ese informe, a fecha de 30 de septiembre de 2020, el día anterior a la comisión, "..la Compañía de Comunicaciones contaba con un Teniente destinado desde el 1 de agosto de 2020..", considerándola también "..necesaria para el servicio dado que "..la Sección de Guerra Electrónica de la Compañía de Inteligencia donde ha sido comisionado el Teniente Eutimio, ha recuperado recientemente la operatividad gracias a un Plan de Acciones de mantenimiento tras un largo período de inactividad de casi 7 años..".

La resolución recurrida mencionaba también el informe emitido el 10 de febrero de 2021, por el Jefe Accidental de la Sección Jurídica de la Armada en la Bahía de Cádiz (folios 109 y siguientes del expediente administrativo), según el cual la normativa aplicable no exigía justificación de las necesidades del servicio para la adopción de la comisión de servicios, al participar esta de la propia capacidad organizativa del mando y asignación de cometidos dentro de la unidad, encontrando en cualquier caso justificación en el anterior informe del GETEAR.

SE GUNDO.- Cuestiones planteadas por las partes

Tras describir los antecedentes administrativos del supuesto en términos sustancialmente coincidentes con los expresados, la demanda centra la cuestión controvertida en determinar si la comisión de servicios debió o no ser motivada, con justificación de las necesidades del servicio que la determinaron, motivación que, contrariamente a lo indicado por el informe de 10 de febrero de 2021 de la Sección Jurídica de la Armada en la Bahía de Cádiz, el actor considera necesaria de acuerdo con el carácter de Administración pública que corresponde a las Fuerzas Armadas a tenor de la propia Constitución española al referirse a la dirección por el Gobierno de "..la Administración civil y militar.." (artículo 97), con aplicación pues a las reglas constitucionales a que se somete la Administración, entre otras la del servicio con objetividad a los intereses generales y de actuación con pleno sometimiento a la ley y al Derecho y al control de los Tribunales ( artículos 103.1 y 106 CE), incluidas pues en ese sometimiento las normas que obligan a motivar los actos administrativos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, entre otros supuestos, cuando los actos limiten derechos subjetivos o intereses legítimos (artículo 35.1), como es el caso, vulnerando de otra forma el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE).

Admitiendo así el especial régimen a que deben someterse las órdenes militares en atención a las exigencias impuestas por los intereses generales, el principio de eficacia, la propia defensa y seguridad nacional, el recurrente considera la comisión de servicios ajena a tales órdenes al no suponer la realización de una actuación concreta, entendiendo en consecuencia, que las resoluciones impugnadas son contrarias a derecho por insuficiente motivación, sin que esta deficiencia haya podido considerarse sanada por la resolución de la alzada previa y, más concretamente, por la referencia en ella contenida al informe del GETEAR de 17 de diciembre de 2020, por tratarse de un informe posterior a la comisión de servicios, que no se unió a la propia resolución, y por su clara insuficiencia al no expresar las razones justificativas de la conveniencia y necesidad de la comisión.

El Sr. Abogado del Estado insiste en la tesis expresada por la Administración sobre la consideración de la comisión de servicios como una orden militar, y en la innecesaria motivación de estas actuaciones, motivación que, en cualquier caso, habría sido incorporada a la resolución recurrida mediante el informe emitido por el GETEAR, resultando intrascendente la fecha anterior de la comisión respecto de dicho informe.

TE RCERO.- El tratamiento jurídico de la comisión de servicios en la carrera militar

Según la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, "..los militares profesionales podrán ser designados para realizar comisiones de servicio de carácter temporal, conservando su destino si lo tuvieran (..) para participar en misiones fuera del territorio nacional, para suplir ausencias del destino por causas previstas en esta ley o cuando otras necesidades del servicio lo requieran.." (artículo 99.4).

El Reglamento de destinos del personal militar profesional, aprobado por Real Decreto 456/2011, de 1 de abril, concibe la comisión de servicios como "..el desempeño de cometidos que (..) con carácter temporal, se ordena realizar a los militares, conservando su destino si lo tuvieran..", y ello por alguno de los motivos siguientes:

"..a) Llevar a cabo actividades propias del destino que se ocupa que obliguen a separarse circunstancialmente de su unidad o, formando parte de ella, del término municipal en que esté ubicada.

b) Desarrollar cometidos profesionales ajenos al destino ocupado.

c) Ocupar puestos de las relaciones de puestos militares que se encuentren vacantes temporalmente.

d) Reforzar a unidades, centros u organismos para el desarrollo de determinados cometidos.

e) Participar en misiones derivadas de los compromisos internacionales suscritos por España.

f) Asignar un puesto compatible con el estado de gestación de la mujer y el período de lactancia, conforme a lo establecido en el artículo 26.

g) Asignar un puesto a la víctima de acoso, abuso o agresión sexuales.

h) Asignar un puesto al presunto infractor de acoso sexual o por razón de sexo, en distinta unidad o localidad de destino de la víctima.

i) Asignar un puesto a víctimas del terrorismo o a militares amenazados o coaccionados por organizaciones terroristas.

j) Asignar un puesto por circunstancias excepcionales de conciliación de la vida profesional, personal y familiar.."." ( artículo 28.1 y 2, antes de su modificación por Real Decreto 852/2022, de 11 de octubre, de aplicación al caso).

En definitiva, la comisión de servicios puede acordarse para las necesidades del servicio que lo requieran, necesidades que deben encontrarse entre las previstas en la Ley de la Carreta Militar y en el Reglamento de Destinos en los términos vistos.

CU ARTO.- Parecer de la Sala sobre la cuestión planteada

Según lo dicho, la Sala no encuentra razón para admitir la tesis expuesta por el recurrente, y ello, ante todo aun cuando tampoco pueda aceptarse la sostenida por la Administración sobre la aplicación a la comisión de servicios del particular régimen asignado a las órdenes militares, integrantes de la denominada acción de mando (artículo 4.2 de la Orden 12/2012, de 28 de febrero) y que, por lo tanto, en atención a los principios de eficacia administrativa y de garantía de la defensa y de la seguridad militar, deben normalmente manifestarse de manera verbal y sin una precisa motivación, al igual que sucede en otros ámbitos administrativos, como el de la jerarquía propia del resto de la organización funcionarial, o en el de las relaciones de policía, donde se utilizan incluso medios simbólicos.

Así ha de concluirse a tenor del propio Código Penal Militar, aprobado por Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, que concibe la orden militar como "..mandato relativo al servicio que un superior da a un subordinado, en forma adecuada y dentro de las atribuciones que le corresponden, para que lleve a cabo u omita una actuación concreta..", términos estos últimos ajenos al mecanismo de la comisión de servicios, concebido, según se ha visto, por la atribución del desempeño de "..cometidos.." ( artículo 29.1 del Reglamento de Destinos Militares), y por la definición de los motivos en que se basa, como los de "..llevar a cabo actividades propias del destino que se ocupa..", "..desarrollar cometidos ajenos.." a dicho destino, "..ocupar puestos..", "..participar en misiones..", etcétera, motivos que no hacen referencia, pues, a la realización de una "..actuación concreta.." sino al desempeño de un conjunto de funciones o tareas.

Por ello, aunque no se diga expresamente en la normativa militar que la regula y como argumenta el recurrente, de acuerdo con las previsiones generales de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas [artículo 35.1.a)], cuando la comisión de servicios se adopta con carácter forzoso, al limitar los derechos subjetivos o intereses legítimos del afectado por alterar la situación funcionarial ordinaria hasta entonces ostentada, debe ser motivada con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho y, concretamente, de la concurrencia del motivo en que se basa su adopción.

Con todo, aun coincidiendo hasta ahora con el recurrente, no puede decirse que ni desde la perspectiva formal ni desde la material, la comisión de servicios aprobada en el caso padezca aquella insuficiencia justificativa hasta el punto de considerarse afectada de invalidez de tipo alguno.

De entrada, debe observarse que, en realidad, la resolución de 1 de octubre de 2020, impugnada en origen, sustentó la comisión de servicios adoptada en la provisión de un determinado puesto vacante, supuesto este contemplado para ello tanto por la Ley 39/2007 ( artículo 99.4), como por el Reglamento de Destinos Militares [artículo 28.2.c)], consistente en suplir ausencias de destino u ocupar puestos en las relaciones de puestos militares que se encuentren vacantes. El motivo, pues, de entre los previstos en la legislación aplicable, se encontraba perfectamente justificado.

Otra cosa es que pueda echarse en falta la concreta justificación de la necesidad que en el presente supuesto existiera para acudir a la medida.

Pues bien, desde un punto de vista formal, el recurrente afirma que la asunción por la resolución recurrida de los términos del mencionado informe del GETEAR de 17 de diciembre de 2020, no servía para sanar la falta de motivación de la resolución impugnada en origen en relación con las razones que justificaban la medida, lo que, sin embargo, no viene muestra el hecho de ser el informe posterior a dicha medida ni por no haberse incorporado íntegramente al acto impugnado, como exigencias impuestas por la propia Ley 39/2015 a la motivación in aliunde, al establecer que "..la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma.." (artículo 88.6 ), incorporación que no necesariamente ha de ser completa en cuanto a su contenido, bastando con que se observe sin duda alguna que la resolución en cuestión admite las razones en que se sustenta el informe, salvando así cualquier tipo de indefensión que pudiera causarse.

Así sucede efectivamente en el supuesto examinado, en el que aquella resolución dictada en la alzada previa, mencionaba el informe del GETEAR de 17 de diciembre de 2020, así como la justificación de la conveniencia y necesidad de la comisión de servicios que en dicho informe se contenía, extremos que, además, el recurrente ha podido conocer sin limitación alguna al encontrarse tales actuaciones incorporadas al expediente administrativo, descartándose así cualquier tipo indefensión, necesaria para atribuir a la irregularidad padecida virtualidad productora de invalidez según la Ley 39/2015 (artículo 48.2).

Esa consecuencia tampoco viene determinada por el hecho de haberse asumido la motivación con posterioridad a la adopción de la comisión de servicios, manifestación evidente de convalidación, admitida generalmente por aquella misma Ley y que, naturalmente, se produce siempre con posterioridad al acto convalidado (artículo 52).

Por último, la Sala tampoco puede asumir la alegación del recurrente sobre la insuficiencia de la motivación proporcionada por el contenido de aquel informe de 17 de diciembre de 2020, alegación huérfana de explicación concreta al respecto, y que contrasta con las indicaciones del informe sobre la conveniencia de la comisión por contar la Compañía del recurrente, la de Comunicaciones, con otro Teniente destinado con efectos desde el 1 de agosto de 2020.

Ciertamente, el recurrente era más antiguo en la Compañía que aquel otro Teniente, aunque también es verdad que, a pesar de ello, la demanda no ha expuesto razón alguna para considerar discriminatoria la elección del actor, limitándose en este sentido a invocar su interés particular en mantenerse ocupando el destino definitivo que ostentaba en dicha Compañía de Comunicaciones, sin que, desde una perspectiva objetiva, puede saberse si el nuevo destino en comisión de servicios debía resultar más favorable que la permanencia en el anterior. Concretamente, es claro que el obligado impulso de la facilitación de la incorporación de los militares a la vida laboral civil, previsto en determinadas normas (como el artículo 76 de la 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas), con el que parecen conectarse aquellas razones particulares expuestas en la demanda, debe llevarse a cabo a través de los medios establecidos para ello, como el Plan Integral de Orientación Laboral para el Personal Militar, establecido por la Orden 30/2018, de 31 de mayo, invocado precisamente por el recurrente, medios entre los que no se encuentra el otorgamiento de preferencia para el otorgamiento de comisiones de servicio o para que tales comisiones no sean otorgadas.

El informe consideraba también necesaria la comisión, y ello, según se decía, porque, "..como se puso de manifiesto en el informe de Primeras Impresiones..", que lo acompañaba [como referencia b); folio 90 del expediente], la Sección de Guerra Electrónica de la Compañía de Inteligencia donde ha sido comisionado el Teniente Eutimio, ha recuperado recientemente la operatividad gracias a un Plan de acciones de mantenimiento tras un largo período de inactividad de casi 7 años..", contemplando como recomendable la continuación de sus actividades.

En consecuencia, sin que la Sala pueda entrar a cuestionar la trascendencia que desde el punto de vista material asumen las circunstancias mencionadas como indicadoras de la conveniencia o necesidad de la medida, cuya valoración corresponde solo a la Administración y que tampoco el recurrente ha cuestionado, habrá que concluir en la existencia de dicha justificación.

QU INTO.- Conclusión de la Sala

Como puede verse, ninguna de las razones en que se basa merece ser acogida, por lo que el recurso debe ser desestimado, y ello, de conformidad con lo establecido al respecto por la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa (artículo 139.1), con la obligada condena del recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,