Por resolución 562/06479/21, de 22 de abril (BOD de 30 de abril de 2021), adoptada por delegación por el General Director de Personal, le fue asignada con carácter forzoso la precitada vacante al Teniente Coronel Sr. Fidel.
Disconforme, interpuso recurso de alzada que se desestimó por la resolución de 29 de julio de 2021 del General del Ejército JEME, frente a la que acude a esta vía jurisdiccional, impugnándola.
Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando: "dicte sentencia por la que, inadmitiendo la pretensión indemnizatoria que de contrario se hace valer, se desestime el recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".
PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución administrativa ya reseñada que confirma en alzada aquella otra por la que se asigna al recurrente una vacante con carácter forzoso, señalando en primer término que el recurso de alzada "ha quedado sin objeto de forma sobrevenida" toda vez que el recurrente "ha pasado a la reserva", "habiendo ya cesado en el destino que le fuera asignado con carácter forzoso", no obstante lo cual procede "un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia" "en la más alta garantía de los derechos" que le asisten.
Se expone seguidamente la normativa que resulta de aplicación con cita de los apartados 6 y 7 del artículo 14 del Reglamento de destinos del personal militar profesional, aprobado por Real Decreto 456/2011, de 1 de abril, de los que extrae "con palmaria claridad la exención del plazo mínimo de permanencia en los destinos para, entre otros, el supuesto que aquí nos ocupa, que no es otro que el del militar en situación de servicio activo pendiente de asignación de destino", lo que convierte a la decisión de asignación forzosa de la vacante al recurrente en " factible y conforme a derecho", en relación con la eficiente gestión por la Administración de sus recursos humanos activos "a fin de satisfacer los intereses públicos", que en caso contrario la privaría "de su capacidad de gestión" de tales recursos.
Se afirma finalmente que a nada de lo expuesto obsta el alegado "inminente pase a la reserva", pues amén de ello "concurre en él la circunstancia de estar pendiente de asignación de destino, elemento este determinante para la exención del periodo de mínima permanencia".
SEGUNDO.- En la demanda se realiza un minucioso relato de los antecedentes fácticos estimados de interés, sosteniéndose que la resolución recurrida no toma en consideración, entre otros muchos preceptos, el segundo párrafo del apartado 7 del artículo 14 del Real Decreto 456/2011, en relación con la "causa prevista y conocida" de pase a la reserva por cumplir la edad legalmente prevista, lo que sucedió el 9 de julio de 2021, que incluso fue "obviada conscientemente".
Destaca el recurrente que en su situación concurren "dos circunstancias a la vez" a la fecha de asignación del destino forzoso, una la de estar en situación de servicio activo pendiente de asignación de destino desde el 17 de abril de 2020, y otra su inminente pase obligatorio a la reserva, no pudiéndose desligar la una de la otra. De lo que deduce que se le debió asignar destino en tiempo y no se hizo, y cuando se le asignó forzosamente, ya era tarde.
En la aplicación a su situación del referido artículo 14, apartado 7, segundo párrafo, afirma que dado que el tiempo mínimo de permanencia en el destino forzosamente asignado era de un año y que la previsión de su pase a la situación de reserva era conocida, no pudiendo permanecer en aquél el referido periodo temporal, se daban los presupuestos correspondientes para no haberse dictado la resolución que recurre.
Por lo demás, realiza extensas consideraciones jurídicas generales sobre otros preceptos legales y reglamentarios relativos a los criterios de asignación de destinos; sobre la falta de transparencia ante el desconocimiento de si otras personas podrían llevar más tiempo que él en la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, generándole indefensión; y sobre lo que en definitiva califica como un ejercicio abusivo del derecho porque la Administración ha actuado "con una total dejación de los principios de diligencia y buen hacer" al incumplir "toda la normativa al respecto", dictándose la resolución "a sabiendas de que la misma era totalmente injusta y perjudicial" a sus intereses "y por tanto, rayando con la prevaricación administrativa".
Por último se cuantifican en 3.922,65 euros los daños y perjuicios ocasionados, partiendo de unos detallados cálculos por la "pérdida patrimonial" sufrida "al interrumpirse la comisión de servicio indemnizable (CSI)" que venía desempeñando "y por haber sido destinado con carácter forzoso".
La Administración demandada, por su parte, incide en la pérdida del objeto del recurso porque se reclama de contrario la anulación de la asignación de una vacante "cuando el actor ya ha cesado en dicho destino por razón de su posterior pase a la reserva" y, en consecuencia, pretende la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo en cuanto a la pretensión indemnizatoria por "manifiesta desviación procesal", dado que "se trata de una cuestión nueva que no fue planteada, como hubiera correspondido, en vía administrativa".
Afirma, además, que la resolución recurrida es conforme a Derecho pues atendida la normativa que resulta de aplicación ( artículos 7.2 y 19 del RD 456/2011), la vacante asignada con carácter forzoso "bien podía haberla solicitado el mismo voluntariamente" al reunir todos los requisitos para ello, en concreto no serle exigible un tiempo mínimo de permanencia "con motivo de hallarse en situación de servicio activo pendiente de asignación de destino", conforme a lo dispuesto en el artículo 14.7 del citado Reglamento, sin que a ello obste lo previsto en el apartado 6, que no impide "que no se pueda asignar destino a quien, precisamente, estando pendiente de destino va a cambiar de situación administrativa en esos 6 meses, lo que sería absurdo por carecer de lógica alguna".
TERCERO.- An tes de resolver, en su caso, sobre el fondo del asunto propiamente dicho resulta necesario abordar aquellas cuestiones aducidas por el Abogado del Estado que impedirían hacerlo, de ser estimadas.
En primer lugar debemos rechazar que el recurso carezca de objeto porque el recurrente haya cesado ya en el destino cuya asignación forzosa impugna, visto que concurriendo tal circunstancia al tiempo en que la Administración resolvió, lo hizo sobre las cuestiones jurídico-sustantivas suscitadas "en la más alta garantía de los derechos" que le asistían al interesado, por lo que la revisión de la conformidad o no a Derecho a efectuar en esta sentencia viene dada, precisamente, por el pronunciamiento de fondo que se contiene en la resolución administrativa recurrida y también por la pretensión de reconocimiento de la situación jurídica individualizada derivada de la anulación de la resolución recurrida, que examinaremos seguidamente.
En segundo lugar la parte demandada sostiene que debe declararse una inadmisión parcial del recurso contencioso-administrativo por desviación procesal en relación con la pretensión indemnizatoria de la demanda, por cuanto no fue articulada en vía administrativa.
Conforme explica la STS de 15 de enero de 2018 (casación 2786/2016) siguiendo la de 11 de octubre de 2009:
«... existe desviación procesal, determinante de la inadmisibilidad del recurso, cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquél. Por poner un ejemplo de lo que es reiterada jurisprudencia, la Sentencia de esta Sala de 6 febrero de 1991 señaló que "la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación a aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, puesto que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1º y 37 de la citada Ley (se entiende que de la Ley 1956, a los que corresponden los artículos 1 y 25 de la vigente)».
Es decir, como se deduce del Título III de la actual Ley reguladora de esta Jurisdicción, el objeto del recurso contencioso-administrativo está delimitado por la "actividad administrativa impugnable" (capítulo I) y por las "pretensiones de las partes" (capítulo II), debiendo existir la debida correlación entre una y otras.
Específica mención merece a este respecto el artículo 31.2 de la citada Ley, que establece que el demandante " también podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda".
Al amparo de este artículo, en la demanda podrá ejercitarse la pretensión indemnizatoria siempre que sea de carácter accesorio, derivada de la principal de anulación del acto o disposición administrativa objeto del recurso y para el caso de que esta sea estimada. Y esta pretensión accesoria ligada a la principal ejercitada por primera vez en vía judicial no constituye desviación procesal según una consolidada jurisprudencia. Así y entre otras en la STS de 25 de febrero de 2010 (recurso 217/2007), se afirma que esta causa de inadmisibilidad debe ser rechazada, sin que sea procedente posponer a una ulterior reclamación de responsabilidad patrimonial en caso de anularse la actuación administrativa respecto a la que se reclaman daños y perjuicios, pues la pretensión indemnizatoria "plantea una cuestión que interesa al examen de legalidad del acuerdo gubernamental recurrido, que no constituye un presupuesto de admisibilidad del proceso, ya que debe resolverse en sentencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31.2 y 71.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .".
Todo ello, claro está, dejando claro que como señala la STS de 9 de marzo de 2012, para que pueda estimarse dicha pretensión es ineludible la previa estimación de la pretensión principal.
CUARTO.- El marco normativo aplicable a la cuestión jurídica que se dilucida viene dado por el RD 456/2011, del que caben destacar las siguientes previsiones:
-Que "Solamente se podrá destinar con carácter forzoso a una vacante a quien haya podido solicitarla, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7" (artículo 19.1), precepto aquel que en su apartado 2 expresa que "Las vacantes podrán ser solicitadas por los que reúnan los requisitos que se exijan en la correspondiente publicación y tengan cumplido el tiempo de mínima permanencia en su actual destino".
-Que "Tampoco podrán ser destinados con carácter forzoso los militares que tengan previsto pasar a la situación de reserva en un plazo inferior a tres meses" (artículo 19.4).
-Que "Al militar que se encuentre en la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino se le deberá asignar uno en un plazo máximo de seis meses, contado a partir de la fecha del cese en el último destino que tuviera o desde su incorporación a la situación de servicio activo desde otra situación administrativa.
La norma anterior no será de aplicación al que le corresponda pasar a otra situación administrativa en el plazo de seis meses anteriormente citado" (artículo 14.6).
-Y que "No se asignará destino cuando se prevea que el peticionario de una vacante no pueda desempeñarlo durante el tiempo mínimo de permanencia exigido. Para los destinos en territorio nacional, se exceptúa de esta norma al solicitante que (...) se encuentre en la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino (...).
También se exceptuarán del cumplimiento del tiempo mínimo de permanencia para los destinos en territorio nacional al militar de carrera que tenga previsto pasar a la situación de reserva (...), si pueden cumplir un año de permanencia en el destino." (artículo 14.7).
En este caso consta documentado en las actuaciones que el actor ascendió al empleo de Teniente Coronel con efectos 1 de abril de 2020, "continuando en la situación de Servicio activo pendiente de asignación de destino" en una plaza de la Delegación de Isfas Córdoba, siendo nombrado por resolución de 16 de junio de 2020 en una primera "Comisión de servicio no indemnizable" en dicha plaza, como Delegado, por un periodo de seis meses y "sin perjuicio del destino que pudiera corresponderle". Con efectos 24 de diciembre de 2020 fue nombrado en una segunda comisión de servicio no indemnizable en la misma plaza, con la previsión de su cese en ella "si antes se cubriera la vacante", lo que tuvo lugar con efectos de 17 de marzo de 2021.
-Al actor se le designó con carácter forzoso al "Puesto NUM001" en la "DINFULOG/SUBGES ( NUM002). Acuartelamiento San Cristóbal" en Villaverde (Madrid) en comisión de servicio indemnizable, con fechas previstas de inicio y fin de comisión los días 12 de abril de 2021 y 11 de agosto siguiente, respectivamente. La citada comisión fue valorada y aprobada finalmente por un periodo del 11 de abril de 2021 al 9 de julio siguiente en la cantidad de 6.548,79 euros.
-Por resolución 562/06479/21, de 22 de abril de 2021 (BOD de 30 de abril de 2021) se le destinó con carácter forzoso a la Agrupación de Apoyo Logístico Nº 11 (Colmenar) en Colmenar Viejo (Madrid), con un CSCE de 489,96 euros/mes.
-La comisión de servicio indemnizable antes mencionada fue liquidada, con motivo de su cancelación por la asignación forzosa de destino, en la cantidad de 1.229,07 euros - "cobrada por el interesado" según se indica en la demanda- correspondiente al periodo comprendido entre el 11 de abril y el 30 de abril de 2021.
-Finalmente, pasó a la situación de reserva a partir del 9 de julio de 2021, al cumplir sesenta y un años ( artículo 113.4 de la Ley de la Carrera Militar).
QUINTO.- Expuesto cuanto antecede, contamos ya con los necesarios y suficientes elementos de juicio para resolver, en primer término, sobre la conformidad o no a Derecho de la resolución recurrida, y en caso de concluir que no lo fue, hacerlo en relación con la pretensión indemnizatoria.
Le asiste la razón al demandante cuando sostiene que la actuación administrativa impugnada no se ajusta a las normas que resultan de aplicación, y ello en la medida en que, ciertamente, la Administración tomó en consideración al tiempo de asignar forzosamente la vacante tan solo la circunstancia de hallarse aquél en situación de servicio activo pendiente de asignación de destino y la no exigencia legal, en atención a tal situación, del tiempo mínimo de permanencia en el destino.
Sin embargo, aquélla no considera determinante otra circunstancia, la del casi inminente pase a la reserva del recurrente por cumplir la edad normativamente prevista, en relación con el día 9 de julio de 2021. En esta situación resultaban de aplicación también otros preceptos que impedían una asignación forzosa válida, a saber: (i) Que pese a que conforme al artículo 14.6 del RD 4556/2011, hay que asignar un destino en un plazo máximo de seis meses a quien esté en situación de servicio activo pendiente de asignación de destino -lo que aquí la Administración no cumplió-, tal regla general tiene como excepción y, por tanto, no se aplica " al que le corresponda pasar a otra situación administrativa en el plazo de seis meses anteriormente citado", como acontecía aquí, toda vez que el pase a la situación de reserva tendría lugar en todo caso el 9 de julio de 2021, ex artículo 113.4 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar. (ii) Que el artículo 19.4 del RD 456/2011 prohibe que se destine con carácter forzoso a quienes " tengan previsto pasar a la situación de reserva en un plazo inferior a tres meses", lo que también aquí se da atendidas las fechas de asignación forzosa y de pase a la situación de reserva. Y (iii) Que el párrafo segundo del apartado 7 del artículo 14 del tantas veces mencionado RD 456/2011, también impedía acordar la asignación forzosa, desde el momento en que tenía previsto pasar a la situación de reserva en una fecha -9 de julio de 2021- que le impedía " cumplir un año de permanencia en el destino.".
Todo lo razonado conlleva acordar la anulación de la resolución recurrida por infracción de los preceptos mencionados, sin que se comparta la apreciación que parece desprenderse de la demanda de que cualquier actuación de la Administración que sea contraria a Derecho entrañe -por ese solo hecho- su ejercicio abusivo, y sin que quepa aquí realizar ninguna apreciación acerca de la afirmación de que se actuó en este caso "a sabiendas de que la misma era totalmente injusta y perjudicial" a sus intereses "y por tanto, rayando con la prevaricación administrativa", por exceder de los límites de enjuiciamiento correspondiente a esta jurisdicción dilucidar si un comportamiento es o no supuestamente constitutivo de algún delito.
SEXTO.- Es timada, así pues, la pretensión principal de anulación, procede examinar la prosperabilidad de la pretensión accesoria de resarcimiento de los daños y perjuicios que se reclaman, calculados a partir de unos detallados cálculos y conceptos, con base en la documentación que obra en las actuaciones, sobre los que la Administración demandada ha guardado absoluto silencio.
En estas condiciones, en que se acredita que la comisión de servicio indemnizable para la que la Administración designó forzosamente al recurrente -actuación no impugnada y por ende conforme a Derecho- quedó interrumpida o finalizó a consecuencia de la indebida asignación forzosa del destino a que se contrae este litigio, debe reconocerse a aquél el derecho a ser indemnizado en las cantidades que le correspondían respecto al periodo temporal no liquidado ni abonado por la Administración, correspondiente al mes de mayo (31 días), junio (30 días) y julio (8 días), en total 69 días, en función de los parámetros empleados en la demanda (IRE -Indemnización por Residencia- 55%/día, al disponer de Alojamiento Logístico Militar), reiteramos, no cuestionados por la parte demandada, lo que asciende a los 3.922,65 euros solicitados.
Dicha cantidad devengará los intereses legales también reclamados, desde la interposición del presente recurso contencioso-administrativo hasta su completo pago.
SÉPTIMO.- Las costas procesales se imponen a la parte demandada que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
