Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2188/2021 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Fundamentación de la resolución recurrida

El recurso contencioso administrativo se dirige contra la desestimación del recurso de alzada interpuesto contra la resolución 562/05520/21, de 9 de abril, del General del Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra (JEME), por la que se publica la ordenación definitiva para el ascenso al empleo de coronel del Cuerpo de Intendencia del Ejército de Tierra, en el ciclo 2021/2022, en la que el recurrente aparece clasificado en el puesto número NUM000 de un total de 50 Tenientes Coroneles evaluados.

La resolución recurrida razona que la diferente valoración del Componente D3 realizada por la Instrucción 71/2019, respecto de la efectuada por la Instrucción 53/2015, se justifica en la amplia discrecionalidad técnica que tiene la autoridad para valorar los méritos que se tienen en cuenta en los procesos de evaluación, sin que se pueda hablar de quiebra de la seguridad jurídica o de prohibición de la retroactividad de las normas, porque la relación estatuaria que liga al militar con la Administración no es inamovible, pudiendo modificarse la valoración de cualquier elemento cuando, como ocurre en el presente caso, la experiencia acumulada así lo aconseje, con cita de sentencias de esta Sección.

La Instrucción 71/2019 entró en vigor el día 21 de diciembre de 2019, por tanto, ya antes del inicio del ciclo de ascensos anterior 2020/2021 (1 de julio de 2020), por lo que no se aprecia aplicación retroactiva, por más que naturalmente las actuaciones previas, entre ellas claro está, la determinación de las zonas iniciales y definitivas de escalafón para el ascenso durante dicho ciclo, y la propia evaluación, debieran comenzar a realizarse con anterioridad, menos aún puede entenderse infringido en el presente y posterior ciclo de ascensos, el 2021/2022.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes

En la demanda se impugna la puntuación asignada al elemento «trayectoria profesional» durante el empleo de capitán en el proceso de evaluación, en concreto que no se califique sus funciones de mando como Jefe de la Sección de Asuntos Económicos de la Escuela de Guerra del Ejército aspectos susceptible de valoración en el apartado de "Trayectoria Profesional", según lo establecido en el apartado 2.1.3. (Componente D3. Tiempo ejerciendo mando de unidad o funciones al máximo nivel) del Apéndice 4 al Anexo de la Instrucción 71/2019 del JEME. Aporta la documentación que considera corrobora sus argumentos.

Razona que es disconforme a Derecho la limitación temporal consignada en la Instrucción 71/2019 del Jefe de Estado Mayor del Ejército -«La permanencia en estos puestos sólo se valorará a aquellos destinados con posterioridad al 01JUL19» en cuanto: 1. vulnera el principio de seguridad jurídica, al no resultar coherente la limitación con el «modelo de trayectoria» establecido inter alia para el personal del Cuerpo de Intendencia del Ejército de Tierra en el Plan de Acción de Personal, aprobado con anterioridad por el propio Jefe de Estado Mayor del Ejército ( Directiva 02/08); 2. oposición al principio de retroactividad de las disposiciones de carácter favorable declarativas de derechos; y 3. la contradicción del interés general, al preterir injustificadamente en la evaluación para el ascenso a Coronel del mencionado Cuerpo de Intendencia a los Tenientes de trayectorias más excelentes, derivadas de la ocupación de los destinos más exigentes en el desempeño de su empleo, como Jefes de Jefaturas y Secciones de Asuntos Económicos que sean órganos de contratación.

Frente a ello, en la contestación a la demanda se insiste en las razones de la resolución recurrida, que la seguridad jurídica no supone que no pueda, y deba, modificarse, por los procedimientos y por la autoridad establecida al efecto, la norma que regula los criterios de selección; que el funcionario está sujeto a un régimen estatutario, de modo que no puede oponer sus expectativas de que no haya cambio de regulación para pretender conservar los derechos, atribuciones o valoración de su trabajo conforme a normas aplicables en tiempos pretéritos; y que el hecho de que, cuando ejercía una función o cargo, se le atribuyese a ello determinada valoración a efectos de ascenso no supone que el hoy demandante hubiera adquirido un derecho subjetivo a que en cualesquiera proceso de evaluación posterior se sigan aplicando tales criterios de valoración.

En cuanto a la impugnación de la Instrucción 71/2019, ha sido dictada de acuerdo con la facultad que le reconoce al General de Ejército JEME la Disposición Final 1° de la Orden Ministerial 17/2009, resulta conforme Derecho y tiene amparo en la potestad de autoorganización que la Administración Pública

TERCERO.- Criterio general sobre evaluaciones para el ascenso

El razonamiento de esta Sección Quinta, «por todas sentencias de 5 de octubre de 2016 (recurso 58/2015) y 15 de febrero de 2017 ( número 1017/2015)» que resumen el criterio de la Sección, con carácter general, es que debe recordarse que, conforme a la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, artículos 88 y 89, el régimen de ascensos tiene como finalidad asegurar que se disponga de los profesionales con las aptitudes y experiencia adecuadas en los sucesivos empleos de cada escala, para conseguir la máxima eficacia y cohesión de las Fuerzas Armadas. Debe potenciar el mérito y la capacidad de sus miembros e incentivar su preparación y dedicación profesional.

En el sistema de elección, aplicable al empleo de coronel, los ascensos se producen entre aquellos militares más capacitados e idóneos para acceder al empleo superior (artículo 88.2.a)).

La concesión del ascenso se condiciona, entre otros requisitos, al de haber sido evaluado, pues la evaluación para el ascenso tiene por objeto determinar la aptitud o, motivándola, la no aptitud de los evaluados para el ascenso y analizarse las condiciones de prelación e idoneidad en cuanto a las facultades y capacidades profesionales requeridas para el desempeño de los destinos del empleo superior, (artículo 93). Además, se encarga al Ministro de Defensa fijar «con carácter general los méritos y aptitudes que deben considerar los órganos de evaluación según la finalidad de ésta, así como los procedimientos y las normas objetivas de valoración», con ciertas indicaciones expresas (artículo 87.3), como, en lo que viene al caso, han de contener la valoración de los destinos.

Esta materia ha sido desarrollada por el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, aprobado por el Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero.

Las posibilidades de ascenso estarán siempre en función del número de quienes reúnan los requisitos exigidos para ello y de las vacantes existentes, magnitudes éstas que obviamente serán distintas en cada caso y momento. « STS, Sección 7ª, 14 de mayo de 1998, (recursos acumulados números 904/93 y 10/94)».

Además, en cumplimiento del artículo 87.3 de la Ley 39/2007, se aprobó la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional y, trayendo causa de esta Orden, en lo que aquí interesa, la Instrucción 71/2019, por la que se desarrollan las valoraciones de méritos y aptitudes, así como los procedimientos y normas a tener en cuenta para la realización de las evaluaciones para el ascenso por los sistemas de elección, clasificación, concurso y concurso-oposición, así como para la selección de asistentes a determinados cursos de actualización.

La justificación de la nueva Instrucción surge, según expone, « de la necesidad de adaptar la norma a lo establecido en la Orden Ministerial 13/2019, de 28 de marzo, que modifica la citada Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, y de la conveniencia de incorporar la experiencia obtenida en los procesos de evaluación efectuados desde la entrada en vigor de la Instrucción 53/2015, de 14 de octubre, modificada por la Instrucción 74/2016, de 29 de diciembre, del Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra por la que se desarrollan las valoraciones de méritos y aptitudes, así como los procedimientos y normas a tener en cuenta para la realización de las evaluaciones para el ascenso por los sistemas de elección, clasificación, concurso y concurso-oposición, así como para la selección de asistentesa determinados cursos de actualización en el Ejército de Tierra».

Entre los aspectos más relevantes incluidos en la nueva Instrucción, se señalan:

[...] c) Introduce, conforme a lo establecido en la Orden Ministerial 13/2019, de 28 de marzo, un nuevo componente de la trayectoria profesional para los ascensos a general y coronel, que valora el tiempo en determinados destinos en los órganos ajenos al Ejército de Tierra.

d) Introduce asimismo, dentro de las competencias del Jefe de Estado Mayor del Ejército, un componente de la trayectoria profesional que valora la permanencia en destinos específicos del Ejército de Tierra, fomentando el tránsito entre los órganos de carácter conjunto y los destinos específicos, de modo que se obtenga una experiencia profesional amplia y global.

[...] g) Equilibra la relación entre la necesaria movilidad del personal y la permanencia en los destinos, al objeto de maximizar el rendimiento del personal, estableciendo diferencias entre cuerpos y escalas.

CUARTO.- Valoración del apartado 2.1.3- Tiempo ejerciendo mando de unidad o funciones al máximo nivel (Componente D3)

En concreto, en lo que respecta al Cuerpo Militar de Intervención, el apéndice IV al anexo de la Instrucción, recoge la «Sistema de valoración de los distintos elementos y nota final del proceso objetivo de evaluación», en el Cuerpo de Intendencia del Ejército de Tierra, en lo que ahora interesa, el apartado 2.1.3. «Componente D.3. Tiempo ejerciendo mando de unidad o funciones al máximo nivel», en el empleo de teniente coronel, considera puntuable el puesto de «Jefe de jefatura y sección de asuntos económicos que sean órganos de contratación» con una llamada 1 . «La permanencia en estos puestos sólo se valorará a aquellos destinados con posterioridad al 01JUL19.»

Es dicha limitación temporal la que el recurrente discute alegando que en evaluaciones anteriores se le había valorado su permanencia en dicho destino conforme a la Instrucción 53/2015, y que la exigencia de destino a partir del 1 de julio de 2019 se establece en la Instrucción 71/2019 de modo retroactivo, vulnerando el principio de seguridad jurídica, irretroactividad de las disposiciones generales no favorables o limitativas de derechos y sin justificación.

El recurrente ha ocupado el puesto de Jefe de la Sección de Asuntos Económicos de la Escuela de Guerra del Ejército, desde el 25 de septiembre de 2017 hasta que el 10 de noviembre de 2020, que pasó destinado al Servicio de Abastecimiento de la Dirección General de la Guardia Civil. donde actualmente sirve. Al no cumplir la condición de ser destinado posterior al 1 de julio de 2019, la Junta de Evaluación no le da puntuación por este destino, suprimiendo el cómputo inicial de la evaluación provisional en que le había reconocido unos meses desde su vuelta de la Operación de Apoyo a Irak en que participó.

La referida Orden 17/2009, entre las normas que establece en el anexo respecto del grupo de valoración 2, elemento de valoración d) trayectoria profesional, establece que para su valoración se tendrán en cuenta varias circunstancias, tales como la elación entre destinos y tiempo de servicios que se ha permanecido en ellos y el tiempo en destinos desarrollando mando de unidad, especialidad, título o diploma, así como que «Para efectuar dicha valoración se tendrá en cuenta el tipo de destino, su forma de asignación y si pertenece a la relación de los destinos definidos como necesarios para el ascenso. Los Jefes de Estado Mayor determinarán la valoración de los distintos destinos que pueda ocupar el personal de su ejército».

Esta Sección viene razonando que, en cuanto a los destinos aptos para el ascenso, hay un tratamiento legal diferenciado por cuanto es la propia Ley 39/2007 la que exige para el ascenso « la permanencia en determinado tipo de destinos que se establezcan por el Ministro de Defensa para cada escala y empleo».

En uso de esa habilitación de desarrollo, el Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra ha ido aprobando sucesivas Instrucciones, derogando expresamente las anteriores. La Instrucción 71/2019 entró en vigor el día 21 de diciembre de 2019, el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa (BOD), el 20 de diciembre, y derogó expresamente la Instrucción 53/2015, de 14 de octubre, del Jefe de Estado Mayor del Ejército, modificada por la Instrucción 74/2016, de 29 de diciembre.

Esta Sección ya se ha pronunciado en recurso directo contra la Instrucción 26/2013- a la que sustituye la Instrucción 71/2018, modificada por la Instrucción 72/2019-, que, si bien relativas a las puntuaciones que serán de aplicación en los procesos de evaluación en los cuerpos comunes de las Fuerzas Armadas, debemos seguir el mismo razonamiento por unidad de doctrina. Dijimos en la sentencia de 6 de junio de 2012 (recurso 1629/2009) que « la clasificación de los destinos, integrándolos en grupos a los que se otorga diferente valoración, constituye una manifestación de la potestad de autoorganización que cabe reconocer a la Administración y en la que goza de una amplia discrecionalidad. No obstante, esta discrecionalidad no es ilimitada, pues ha de respetar los límites derivados, en especial, de los principios de igualdad, de mérito y de capacidad que impone la Constitución y se proclaman igualmente en el artículo 18 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, lo que supone proscribir aquellas actuaciones irrazonables o arbitrarias. La razonabilidad aparece así como un criterio fundamental para enjuiciar la atribución de uno u otro grupo al destino del recurrente».

Igualmente, esta Sección ha considerado que corresponde a la potestad de autoorganización la posibilidad constitucional de que por la Administración militar se determinen puntuaciones distintas de los elementos de valoración para el ascenso en los diferentes Cuerpos o en los distintos Ejércitos « sentencias de 5 de octubre de 2011 (recurso 1175/2009), 14 de noviembre de 2012 ( recurso 316/2010), de 5 de diciembre de 2012 ( recurso número 57/2010), 6 de marzo de 2013 (recurso 782/2010) y 11 de septiembre de 2013 (recurso 1108/2010)».

Esa misma potestad de autoorganización permite la determinación de puntuaciones distintas de los elementos de valoración para el ascenso en los diferentes procesos de evaluación, en concreto de la permanencia en destinos específicos del Ejército de Tierra, tal y como explica la Instrucción 71/2019 acorde con la «conveniencia de incorporar la experiencia obtenida en los procesos de evaluación efectuados desde la entrada en vigor de la Instrucción 53/2015».

Pues bien, se insiste en que, tratándose de la evaluación del ciclo 2021/2022, el mismo se rige por la Instrucción vigente en la fecha de inicio del ciclo, el 1 de julio de 2021, que es la Instrucción 71/2019, lo que no supone ninguna aplicación retroactiva, como esta Sección viene manteniendo al rechazar que nuevas reglas sobre evaluaciones que derogan otras anteriores supongan una aplicación retroactiva reprochable jurídicamente ( sentencias de 23 de enero de 2019 ( recurso 271/2017), de 27 de junio ( recurso 930/2016) y 19 de diciembre ( recurso 260/2017), ambas de 2018.

En efecto, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 6/1983, de 4 de febrero), ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo «cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no», una retroactividad de grado medio « cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados» y una retroactividad de grado mínimo «cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior». En el presente caso, la Instrucción 71/2019, aun afectando a relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, despliega sus efectos en el futuro, en concreto a partir del ciclo 2020/2021, en tanto no sea derogada, por lo que se produciría una retroactividad de grado mínimo, excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas ( sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986, 99/1987, 227/1988, 210/1990 y 182/1997, entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995, de 15 de abril de 1997 y de 17 de mayo de 1999, entre otras muchas).

Debiendo recordarse, igualmente, que la prohibición de la retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas, según reiterada jurisprudencia, lo que no se produciría en el supuesto de autos, en el que el recurrente carece de derecho alguno, no a que no se tenga en cuenta el tiempo y las condiciones en la que ha ocupado determinados destinos, sino a que una valoración concreta de ello se mantenga en ciclos sucesivos.

La propia Ley 39/2007 dispone que, en los ascensos por elección y clasificación, las evaluaciones surtirán efecto durante un ciclo de ascensos y la duración de los ciclos en los ascensos por elección y clasificación será de un año (artículo 92.1, segundo párrafo). La valoración anterior que le resulta más favorable al recurrente ha agotado sus efectos, no pudiendo aplicarse en la nueva evaluación los parámetros que ya no rigen cuando ha de hacerse la nueva.

Cabe añadir que, como también ha sostenido esta Sección en muchas ocasiones, según el Tribunal Constitucional, «el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de reserva de Ley y de legalidad, sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso, o que se mantenga la situación administrativa que se está disfrutando» ( sentencias 99/1987, de 11 de junio, 129/1987, de 16 de julio, o 70/1988, de 19 de abril).

En conclusión, habida cuenta de la inexistencia de retroactividad alguna, en los términos reseñados, no se advierte vulneración alguna de los principios constitucionales y legales invocados, pues el actor no puede pretender que se mantenga durante toda su vida profesional la concreta valoración efectuada en un momento y con arreglo a los criterios vigentes en ese tiempo, al margen de los cambios que, conforme a Derecho, se produzcan y que se aplican a todo el personal evaluado al mismo tiempo que el recurrente.

QUINTO.- Conclusión y costas

De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

En cuanto a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede su imposición a la parte demandante.