Tras la comunicación vía email efectuada por la referida empresa el 26 de noviembre siguiente de la imposibilidad de realizar el suministro, se siguieron una serie de comunicaciones entre la Administración y aquélla que desembocaron, tras la iniciación del procedimiento de resolución contractual, en la resolución de 20 de julio de 2021 de la Subdirectora General de Planificación y Gestión Económica del Ministerio del Interior, actuando por delegación del Secretario de Estado de Seguridad, acordando la resolución del contrato con una indemnización asociada en la cantidad de 935 euros.
Disconforme con dicha resolución acude a esta vía jurisdiccional, impugnándola.
Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando que "dicte en su día sentencia por la que desestime el recurso contencioso-administrativo por ser conforme a Derecho el acto recurrido, con expresa condena en costas a la parte recurrente".
PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la resolución de 20 de julio de 2021 de la Subdirectora General de Planificación y Gestión Económica del Ministerio del Interior, actuando por delegación del Secretario de Estado de Seguridad, acordando la resolución del contrato para el suministro de dispositivos de reconocimiento de huellas dactilares para la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, con una indemnización asociada en la cantidad de 935 euros.
En dicha resolución se razona, sustancialmente, que procede acordar la resolución contractual con base en lo dispuesto en el artículo 211.1.f) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), por el incumplimiento culpable del contratista de su obligación principal por "la no entrega en el plazo determinado" -1 de diciembre de 2020- de los 110 dispositivos de reconocimiento de huellas monodedo "DactyScan 26 (realice 26)", rechazando las alegaciones del contratista de haber actuado de buena fe, porque el "prototipo" alternativo que ofreció a la Administración "no se ajustaba al objeto de licitación".
Se fija, además, una indemnización de daños y perjuicios, toda vez que aunque los centros penitenciarios siguieron usando los dispositivos antiguos, además de ser un sistema "desfasado", "implica un importante incremento en el tiempo empleado para completar el procedimiento de identificación, con la consiguiente repercusión en el servicio correspondiente", en la cantidad de 935 euros "determinados en el importe que hubiera debido tener la garantía definitiva en el caso de haber existido, siendo de un 5% del precio final ofertado excluido el IVA".
SEGUNDO.- La parte actora pretende que se declare la nulidad de la resolución recurrida en aplicación del artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por la falta de competencia del Secretario de Estado de Seguridad, siendo el órgano competente el Ministro del Interior por los cambios de la estructura de los departamentos ministeriales producidos tras la entrada en vigor de los Reales Decretos 139/2020, de 28 de enero y 734/2020, de 4 de agosto, reproduciendo literalmente y, por tanto, haciendo suyas las consideraciones jurídicas que en cuanto a dichas normas se efectuaban en un informe de la Intervención obrante en el expediente administrativo.
Sostiene asimismo la nulidad de pleno derecho invocando el apartado e) del antes mencionado precepto legal, por una serie de irregularidades que le han causado indefensión, dice, tales como que han existido dos trámites de audiencia con dos propuestas distintas y hasta tres resoluciones para resolver el contrato con distinto contenido en lo atinente, fundamentalmente, al pronunciamiento sobre la indemnización. Refiere, además, la falta de notificación de dos suspensiones del plazo para resolver que conlleva la caducidad procedimental, amén que los informes emitidos tampoco le fueron notificados, sin que ni siquiera fuera preceptivo el del Consejo de Estado al no haber oposición por su parte.
Seguidamente se indica que "los daños y perjuicios no se encuentran acreditados" y tampoco "la referida culpa del contratista", al constar en el expediente que el motivo de la falta del suministro "es por un hecho ajeno al mismo y de fuerza mayor, ante el COVID19", ya que "el proveedor finalmente le informa que no puede facilitar los suministros que inicialmente se había comprometido con él".
La Administración demandada, por su parte, tras exponer lo acaecido en el procedimiento administrativo correspondiente indica que, atendida la normativa citada de contrario para sustentar la falta de competencia, "las delegaciones de competencias del Secretario de Estado de Seguridad al Secretario General de Instituciones Penitenciarias en la Orden INT/985/2005 han de entenderse subsistentes" en atención a una extensa argumentación jurídica al respecto, que concluye exponiendo que "para alterar el actual régimen de delegaciones de competencia (por la cuantía, o por cualquier otra causa), sería necesaria una expresa revocación".
En cuanto a los defectos en la tramitación del procedimiento que se invocan de contrario, el Abogado del Estado afirma que "ni han concurrido ni serían determinantes de la anulación del acto pues no serían sino supuestos defectos formales que no han producido indefensión". Y en su desarrollo argumenta que los dos trámites de audiencia responden a la necesaria inclusión en una segunda propuesta de unas consideraciones de la Abogacía del Estado, no existiendo indefensión, habiéndose dictado solo una resolución precedida de dos propuestas por lo antes expuesto. Rechaza también la caducidad del procedimiento, remitiéndose a lo dictaminado al respecto por el Consejo de Estado y la normativa reguladora correspondiente.
Finalmente se remite también al dictamen del Consejo de Estado para defender la existencia de incumplimiento contractual y su imputabilidad al contratista.
TERCERO.- El artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015 determina la nulidad de pleno derecho de aquellos actos administrativos "dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio".
Es consolidada la doctrina jurisprudencial al respecto, sintetizada en la reciente STS de 17 de abril de 2023 (recurso 5433/2021), según la cual "Como tantas veces se ha dicho por este Tribunal, sólo cabe atribuir tal carácter a la falta que se revele como obvia, clara e indiscutible, que pueda constatarse con escaso o nulo esfuerzo jurídico". Y en el mismo sentido la que declara que dicha causa de nulidad "según la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS de 2 de febrero de 2017 (recurso 91/2016 ) y más recientemente la sentencia de 13 de octubre de 2020 (rec. casación 3997/2019), entre otras- exige una incompetencia que "se manifieste de modo ostensible, patente, claro e incontrovertido, en definitiva, que la incompetencia vaya acompañada de un nivel de gravedad proporcionada a la gravedad de los efectos que comporta su declaración" ( STS de 16 de enero de 2023, recurso 8681/2021).
Pues bien, como el propio actor reconoce, en virtud de lo establecido en el artículo 323.1 de la LCSP, "el órgano de contratación es el propio Ministro del Interior o el Secretario de Estado de Seguridad", afirmando dicha parte que a consecuencia de la reestructuración ministerial operada tras la entrada en vigor de los Reales Decretos 139/2020, de 28 de enero, por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales, y 734/2020, de 4 de agosto, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio del Interior, la dirección de las competencias del Ministerio del Interior en materia de Administración Penitenciaria, ha pasado del Secretario de Estado de Seguridad (según establecía el anterior Real Decreto 952/2008, de 27 de julio), a corresponder al Ministro del Interior.
Pues bien, aunque admitiéramos la tesis competencial sostenida en la demanda, no cabe sostener válidamente que nos hallemos ante un supuesto de incompetencia manifiesta por razón de la materia en los términos jurisprudencialmente expuestos, a los que ni siquiera alude la parte actora al fundamentar jurídicamente su pretensión, toda vez que el Secretario de Estado de Seguridad es un órgano del propio Ministerio del Interior que ejerce las funciones que le están encomendadas "bajo la inmediata autoridad de la persona titular del Ministerio" ( artículo 2 del Real Decreto 734/2020, antes citado).
CUARTO.- En cuanto a la pretensión de nulidad basada en el apartado e) del artículo 47 de la Ley 39/2015, predicable de aquellos actos administrativos "dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido", procede traer a colación nuevamente el criterio jurisprudencial respecto a este concreto motivo de nulidad de pleno derecho, por el que se considera que " <> En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2012 (recurso núm.1966/2011 ) recuerda lo siguiente:< esta Sala en sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 2008 (recurso de casación núm. 9900/2003 ) y de 9 de junio de 2011 (recurso de casación núm. 5481/2008)>>" ( STS de 15 de noviembre de 2022, recurso 360/2021).
Ninguno de los defectos procedimentales aludidos por la parte actora tienen la entidad jurídica suficiente determinante de una nulidad radical, pues como puede fácilmente apreciarse en el expediente administrativo y explica con acierto la Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda, la razón por la que se dictaron dos propuestas de resolución obedeció a que la Abogacía del Estado, al ser requerida para que emitiera informe una vez dictada la primera de aquéllas, advirtió que en los casos de resolución por incumplimiento culpable, aun cuando no existiese garantía definitiva constituida, la Administración queda facultada para exigir la indemnización correspondiente, sometiendo a la consideración del órgano de contratación "la conveniencia y oportunidad de valorar si procede o no tal indemnización". Y por esta concreta circunstancia fue por la que se emitió una segunda propuesta de resolución, de la que también se dio traslado a la empresa, que -ahora sí- presentó un escrito alegando cuanto estimó conveniente.
En estas condiciones, en que no se aprecia que se haya ocasionado indefensión material alguna a la interesada, debe decaer la pretensión de nulidad que se acaba de analizar.
QUINTO.- Alude la parte recurrente, además, a la falta de notificación de los acuerdos de suspensión de plazos para la emisión del informe por parte de la Abogacía del Estado y la del dictamen del Consejo de Estado, en virtud de lo establecido en el artículo 22 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, considerando que existe caducidad procedimental por haber transcurrido más de tres meses ex artículo 21.3 de la referida Ley.
Sin necesidad de realizar ninguna argumentación jurídica más al respecto, solo cabe hacer notar que el artículo 212.8 de la LCSP dispone que "Los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses", no sobrepasado en este caso en que ambas partes no cuestionan que el dies quo es el 15 de marzo de 2021, de notificación del acuerdo de iniciación, siendo dictada la resolución recurrida el 20 de julio de 2021 y notificada a la interesada el día 22 del mismo mes y año -según afirma en el escrito de interposición del presente recurso contencioso-administrativo-.
SEXTO.- Finalmente debemos detenernos en la alegación del recurrente según la cual "los daños y perjuicios no se encuentran acreditados" y tampoco "la referida culpa del contratista", al constar en el expediente -según afirma- que el motivo de la falta del suministro "es por un hecho ajeno al mismo y de fuerza mayor, ante el COVID19", ya que "el proveedor finalmente le informa que no puede facilitar los suministros que inicialmente se había comprometido con él".
Cabe hacer notar que atendidos los términos en que está redactado el suplico de la demanda, las pretensiones de nulidad y de dejar sin efecto la resolución recurrida no se anudan a tales cuestiones jurídicas, no obstante lo cual y a fin de dar plena satisfacción al derecho a una tutela judicial efectiva se resolverá sobre dichas cuestiones.
En cuanto a los daños y perjuicios, en la resolución recurrida se razona sobre su procedencia y cuantificación -fundamento jurídico primero de esta sentencia-, sin que la simple afirmación de no estar acreditados constituya argumentación jurídica suficiente ni válida para rebatir lo argumentado al respecto por la Administración.
Por lo demás, no discutiéndose que el suministro contratado no se realizó, hemos de convenir con la Administración que del incumplimiento en cuestión es "culpable" el contratista, esto es, que la resolución contractual obedece a un incumplimiento de la obligación principal por causa imputable a aquél, en la medida en que no efectuó el suministro a que estaba obligado.
Como recuerda la reciente STS de 29 de septiembre de 2023 (recurso 524/2021) -y en el mismo sentido la STS de 4 de julio de 2023 (recurso 5965/2020)-, "En la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2023 (...) sostuvimos:
"(...) en la contratación administrativa concurre un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato, no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.
No obstante, la jurisprudencia de esta Sala admite excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, que permite reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis") o, por hechos que se consideran extramuros del normal alea del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquéllas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis" y fuerza mayor o riesgo imprevisible."".
Cabe destacar que la adjudicación del contrato a favor de la parte actora se efectuó tomando en consideración el criterio de reducción de plazo de entrega, aquí "una reducción en el plazo de entrega de 9 días", que la propia empresa incluyó en su oferta al consignar que "Nos comprometemos a reducir en 9 días el plazo de entrega, con lo cual el plazo final de entrega sería de tres semanas (21 días)", siendo el 1 de diciembre de 2020 la fecha en que debía ejecutarse.
La proyección de la doctrina jurisprudencial antes expuesta a la luz de las circunstancias concurrentes no exime al recurrente del cumplimiento de su obligación principal, al no poderse calificar como fuerza mayor la circunstancia alegada -ni siquiera acreditada- de que un tercero -su proveedor- no le facilitara el dispositivo a consecuencia del Covid, puesto que la fuerza mayor ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido a posteriori de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado. Y nada de esto se aprecia en este supuesto atendida la fecha en que se realizó la oferta y especialmente la de la adjudicación del contrato.
Y tampoco obsta a nada de lo expuesto el que ofreciera a la Administración otro dispositivo o prototipo de mayor calidad, según afirma, puesto que conforme a la resolución recurrida "no se ajustaba al objeto de licitación", lo que tampoco se discute.
SÉPTIMO.- De cuanto antecede resulta la desestimación del recurso interpuesto, por lo que las costas procesales se imponen a la parte actora en virtud de lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
