Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2400/2021 de 02 de noviembre del 2023

PR IMERO.- Contenido de la resolución recurrida

El recurso contencioso-administrativo que ahora se resuelve se dirige contra la resolución de 9 de marzo de 2020 de la Subsecretaria del Ministerio del Interior, actuando por delegación del Ministro, que denegó al actor, nacional de Bielorrusia, la protección internacional solicitada en su momento, al no haber quedado establecido un temor fundado de persecución por los motivos previstos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (artículo 7), por lo que se valoró de forma desfavorable la concesión del estatuto de refugiado, concluyendo también en la falta de concurrencia de las causas que podían dar lugar a la concesión de protección subsidiaria (conforme a lo dispuesto en el artículo 10 del citado texto legal).

La resolución impugnada se refería a las alegaciones del recurrente, realizadas en la entrevista realizada en sede administrativa, sobre el inicio en 2011 de las amenazas recibidas de la policía cuando pretendió involucrarse en la política como diputado, llegando a permanecer tres días en la cárcel en 2012, decidiendo entonces venir a España, lo que tuvo lugar el día 9 de diciembre de ese año, inscribiéndose en una asociación.

La resolución impugnada concluyó en la insuficiencia, vaguedad e incoherencia de las alegaciones del recurrente, coincidiendo además con la orden de busca cursada por Europol basada en la comisión por el recurrente de un supuesto delito de fraude cuando el 12 de noviembre de 2012, en su calidad de director de cierta empresa, vendió a otra una máquina cargadora-excavadora, apropiándose del precio, unos 40.000 dólares USA, sin intención de cumplir las obligaciones del contrato.

Se considero también relevante el largo tiempo transcurrido desde la entrada del recurrente en España, en 2012, y la solicitud en 2019 de la protección internacional, concluyendo por todo en que no había quedado establecida la existencia de una persecución ni una problemática susceptible de protección conforme a lo previsto en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley 12/2009, descartando asimismo la concurrencia de los requisitos impuestos por la Ley 12/2009 (artículo 10) para la concesión de la protección subsidiaria.

SE GUNDO.- Cuestiones planteadas por las partes

La demanda asume la relación de hechos recogida por la resolución impugnada, precisando que en el año 2011 el actor era ya diputado de su país, siendo perseguido por la policía por dicha actividad, recibiendo amenazas de muerte, por lo que hubo de huir de Bielorrusia, constando -se dice- en el expediente administrativo justificaciones más que suficientes sobre el temor fundado de sufrir actos de persecución por razones políticas de regresar a su país, insistiendo así en la procedencia del reconocimiento de la protección internacional y solicitando en su defecto el otorgamiento de una autorización de residencia por razones humanitarias.

Por su parte, el Sr. Abogado del Estado defiende la legalidad de la resolución recurrida, al no basarse la petición actora en la existencia de actos de persecución relacionados con alguno de los motivos que justifican el reconocimiento de la condición de refugiado del actor o en el temor fundado de sufrir alguno de los daños graves que, según la Ley 12/2009, exigirían el otorgamiento de la protección subsidiaria.

TE RCERO.- Régimen jurídico aplicable al asilo y a la protección subsidiaria

La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, configura el derecho de asilo como "..la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.." (artículo 2).

A estos efectos, "..la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país (..) y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.." ( artículo 3, modificado por la Ley 4/2023, de 28 de febrero).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), estableciendo asimismo los criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7).

Por su parte, la protección subsidiaria, prevista en la normativa interna española por exigencia de la europea que más adelante se dirá, es la reconocida a los ciudadanos extranjeros o apátridas que no reúnen los requisitos para obtener el asilo, respecto de los cuales se den motivos fundados para entender que si regresasen a su país se enfrentarían al riesgo real de sufrir los daños graves contemplados por la Ley (artículo 4), concretamente, "..la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material..", "..la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante.." o "..las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.." (artículo 10).

Para ambos mecanismos de protección la Ley 12/2009 precisa quiénes pueden ser agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, de protección (artículo 14).

Más concretamente, el acto de persecución debe provenir del Estado de la nacionalidad o residencia del solicitante, aunque también se admite la persecución por partidos u organizaciones que controlan el Estado o una parte considerable de su territorio, o por agentes no estatales si puede demostrarse que los anteriores, es decir, el Estado o aquellos partidos u organizaciones que lo controlan, no pueden o no quieren proporcionar la protección contra la persecución ( artículo 13 de la Ley 12/2009), supuesto en el que, como el Tribunal Supremo tiene dicho, no encuentra cabida el de "..la pretendida persecución por grupos mafiosos o de delincuencia organizada (..), pues para ello sería preciso demostrar (..) que el Estado no puede o no quiere proporcionar una protección efectiva contra este tipo de organizaciones criminales (..). Es cierto que en algunos países puede existir grupos organizados de naturaleza mafiosa o criminal, pero la existencia de esta forma de delincuencia e incluso la inseguridad que ello puede generar en los ciudadanos no es susceptible de ser remediada a través del asilo, cuya razón de ser descansa en la protección que ha de dispensarse a quienes sufren persecución por alguna de las causas previas en los Convenios internacionales y en la legislación española, entre las que no se encuentran los delitos cometidos por grupos criminales de delincuencia común.." ( STS de 1 de febrero de 2016 - casación 2134/2015-).

También ha declarado al respecto nuestro Tribunal Supremo que "..cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos.." ( STS de 15 de febrero de 2016 -casación 2821/2015-).

Todo ello, por lo demás, de acuerdo la mencionada normativa europea sobre la materia, con origen en el Tratado de Maastricht de 1992 y con reconocimiento en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000 ( artículo 18) y en el Tratado de Lisboa de 2009, que contempló el establecimiento de un sistema común uniforme de asilo y de protección subsidiaria ( artículos 2.2 del Tratado de la Unión y 67.1 y 78 del Tratado de Funcionamiento), previsiones estas desarrolladas por diversas directivas y reglamentos europeos, fundamentalmente por la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, o Directiva de reconocimiento. Junto a la anterior, un importante grupo de normas se ocupan también de esta materia, entre otras, la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre acogida de los solicitantes de protección internacional, el Reglamento (UE) 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida, o la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional.

La Directiva 2011/95/UE establece particularmente que "..si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así, y e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante.." (artículo 4.5).

CU ARTO.- Sobre la concurrencia en el caso de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la condición de refugiado

De acuerdo con los anteriores criterios, en el supuesto examinado no llega a observarse la concurrencia de los presupuestos necesarios para el reconocimiento del asilo solicitado ante la Administración, conclusión que, coincidiendo con la Administración demandada, se obtiene a la vista de la vaguedad, insuficiencias y contradicciones padecidas por la solicitud del recurrente, que, ante todo, como puede verse en la demanda, asegura que en el año 2011 era ya diputado en su país, cuando la solicitud formulada indicaba que inició su interés por ser diputado en ese mismo año, celebrándose las elecciones legislativas en Bielorrusia en el mes de septiembre de 2012.

El recurrente tampoco ofreció información alguna sobre el partido en el que militaba y por el que habría concurrido a las elecciones, ni sobre la actividad política que habría desarrollado.

Se ha conocido asimismo la emisión por Europol de una orden de busca del recurrente, fundada en la comisión, precisamente en el mes de noviembre de 2012, coincidiendo con su salida hacia España, de un supuesto delito de fraude por la venta de cierta maquinaria sin su entrega y reteniendo el precio recibido, unos 40.000 euros, razones estas que pudieran ser las que motivaron realmente la huida de su país.

Pero, fundamentalmente, destaca en el caso el largo período temporal transcurrido desde la entrada del actor en España, en 2012, hasta la presentación de su solicitud de protección internacional en 2019, lo que debilita fuertemente la apreciación de la existencia real del temor fundado de padecer persecución en su país de origen, que de concurrir verdaderamente hubiera movido al actor a solicitar sin demora aquella protección.

En consecuencia, ningún reproche merece la decisión alcanzada en sede administrativa en relación con la concesión del asilo solicitada por el recurrente.

QU INTO.- Sobre la solicitud de protección subsidiaria

Tampoco concurren en el caso los requisitos que permitirían reconocer la protección subsidiaria en favor del actor, sin que exista una mínima prueba de la existencia de motivos fundados para creer que de regresar a Bielorrusia podría sufrir alguno de los daños graves previstos para ello, de los que nada ha dicho sobre su posible condena a pena de muerte o sobre el riesgo de su ejecución material [artículo 10.a)], y sin que se haya introducido tampoco en la demanda elemento de juicio alguno que permita sospechar siquiera la realización respecto de aquel o el temor de padecer torturas o tratos inhumanos o degradantes [artículo 10.b)].

Por último, la situación general del país es insuficiente para considerar concurrente el riesgo de sufrir "..amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.." [ artículo 10.c) de la Ley 12/2009], conflicto que, además, según la Directiva 2011/95/UE, debe ser "..armado.." [artículo 15.c)], exigiendo el examen de la consideración global de todas las circunstancias del caso concreto (en este sentido, STJUE de 10 de junio de 2021 -asunto C-901/19).

En este caso, no existe razón para entender que la situación de Bielorrusia pase por el padecimiento allí de un conflicto armado en la interpretación comunitaria de la normativa sobre protección internacional. A los efectos de la aplicación del artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y al margen su calificación en Derecho Internacional, existe un conflicto armado interno cuando las tropas regulares de un Estado se enfrenten a uno o varios grupos armados o cuando dos o más grupos armados se enfrenten entre sí ( STJUE 30 de enero de 2014 asunto Diakité C-285/12, apartados 28 y 30), situación que no se tiene noticia sobre su existencia en el país de origen del recurrente.

En definitiva, tampoco se considera combatida la inexistencia de elementos necesarios para la concesión de la protección subsidiaria.

SE XTO.- Solicitud de autorización de residencia por razones humanitarias

Finalmente, el recurrente solicita en su demanda con carácter subsidiario el otorgamiento por la Administración de una autorización de residencia por razones humanitarias, petición que debe entenderse relacionada con las determinaciones de la Ley 12/2009 sobre la posible consecuencia de las resoluciones de inadmisión o denegatorias de protección internacional, de la permanencia del interesado en nuestro país cuando reúna los requisitos para permanecer en él en situación de estancia o residencia, o sobre la autorización de "..su estancia o residencia por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente.." [artículo 37.b)].

Debe tenerse en cuenta que la posibilidad prevista también en la Ley 12/2009, de autorización de la permanencia en España por razones humanitarias (artículo 46.3), se refiere al solicitante de asilo, no a la situación que ahora se trata, de concesión de dicha autorización a quien ha visto denegada dicha solicitud.

En cualquier caso, como esta Sección mantiene, esta autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios, no se prevé en la Ley 12/2009 con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de estancia o residencia reconocidas por la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y su reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuáles sean esas "razones humanitarias" que permitan dicha protección añadida.

Por ello, la autorización de permanencia habrá de ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional, alegando y acreditando las circunstancias excepcionales que concurren, distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, para que puedan ser valoradas por la Administración en el propio expediente. Así se extrae del Reglamento de Extranjería al atribuir a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio la propuesta de la autorización al Ministro del Interior ( artículos 125 y 128), tal y como establece también el Reglamento de la precedente Ley 5/1984, de 26 de marzo, de Asilo, aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, exigiendo además que la concurrencia de dichas razones humanitarias quede acreditada en el expediente de solicitud de asilo (artículo 31.4).

Esta es la tesis mantenida igualmente por nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo, en sus Sentencias de 10 de junio de 2019 ( casación 5805/2017), de 3 de marzo de 2020 ( casación 868/2019) y de 16 de noviembre de 2022 ( casación 1766/20229).

Ciertamente, la Directiva 2013/32/UE, de procedimiento, antes citada, garantiza que el derecho a un recurso efectivo en esta materia, al menos en los seguidos ante un juzgado o tribunal de primera instancia, debe suponer el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva de reconocimiento [ SSTJUE de 25 de julio de 2018 -asunto Alheto C-585/16 (parágrafos 102 a 118)-, y de 29 de julio de 2019 -asunto Torubarov, C-556/17 (parágrafos 32 a 70)], y ello, pues, teniendo en cuenta, en su caso, los nuevos elementos de juicio surgidos después de la adopción de la resolución objeto de recurso, mas ello, claro está, solo en los procedimientos de protección internacional no en asuntos ajenos a ella, como son las autorizaciones de estancia o residencia por razones humanitarias, no integradas en dicho sistema de protección.

En este caso, al solicitar la protección internacional el recurrente no hizo ninguna alegación relacionada con la autorización de su permanencia en España por razones humanitarias diferente a la concesión del asilo y protección subsidiaria, sin que, por lo tanto, la Administración emitiera decisión separada alguna sobre esa cuestión, carencia que, según lo dicho, impide la emisión de un pronunciamiento jurisdiccional sobre la procedencia de dicha autorización.

SÉ PTIMO.- Conclusión de la Sala

Como puede verse, ninguna de las razones en que se basa merece ser acogida, por lo que el recurso debe ser íntegramente desestimado, y ello, de conformidad con lo establecido al respecto por la Ley de Jurisdicción Contencioso- Administrativa (artículo 139.1), con la obligada condena del recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia, aunque consideradas las circunstancias del presente supuesto (de acuerdo con el apartado 4 de ese mismo precepto), con la limitación por todos los conceptos a la cantidad máxima de 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,