Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2258/2021 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Fundamentación de la resolución recurrida

Es objeto de este recurso contencioso-administrativo la denegación de la Subsecretaria del Interior, por delegación del Ministro de Interior, de las solicitudes de protección internacional, del grupo familiar formado por Higinio y Enma, y sus hijas menores de edad Rita y Felicisima, por resoluciones de 24 de junio de 2021, que se examinan conjuntamente, pero se resuelven individualmente

En las mismas se hace un análisis del actual contexto del país de origen, Cuba, conforme a las fuentes que se citan, y de la situación social y política cubana, en especial la ausencia de los elementos esenciales de una democracia representativa al establecer la Constitución la supremacía del Partido Comunista como un partido único, las restricciones que sufren múltiples movimientos y organizaciones políticas sufren de facto restricciones a sus derechos como la posibilidad de elegir o ser elegidos cargos representativos o el derecho de reunión, la ausencia de la independencia judicial, las limitaciones a la separación de poderes, las restricciones reiteradas al ejercicio de los derechos políticos y a la libertad de expresión, restricciones al derecho de residencia y tránsito, y destaca que son las personas defensoras de derechos humanos las que han sufrido unas mayores limitaciones como prohibiciones a los viajes internacionales, detenciones arbitrarias de corta duración, así como procesos de criminalización y persecución policial.

Respecto a la solicitud de protección internacional, se describe un cierto hostigamiento y persecución policial que las personas solicitantes pretenden vincular a la condición de opositores políticos, por su pertenencia y activismo dentro del partido Unión Patriótica de Cuba (UNPACU) desde el año 2016, y sin embargo, independientemente de la credibilidad del relato, más bien se describen unos incidentes cuyo origen está en el comercio ilícito de carne de res llevado a cabo por los solicitantes desde el año 2014 y en su intento de salida irregular del país junto con sus hijos menores de edad en julio del año 2016. En cuanto a la posible consideración de los solicitantes como disidentes políticos por parte de las autoridades cubanas, las personas solicitantes no poseen un perfil social o político relevante o de una visibilidad suficiente que haga temer una persecución, sin que la situación de falta de libertades en el país de origen pueda dar lugar a la condición de refugiado, a no ser que vayan acompañadas del temor de sufrir persecución personal determinante o de una concreción de tal situación en la persona del solicitante.

Asimismo, las personas solicitantes entraron en España el 9 de abril de 2019 tras un periodo de estancia en Italia, país que les expidió el visado de entrada al espacio Shengen en el que podrían haber solicitado protección internacional.

Además, debe demostrar haber hecho un auténtico esfuerzo por fundamentar la solicitud y presentar explicaciones satisfactorias en relación con la ausencia de pruebas pertinentes de su relato. En este caso, ni las circunstancias personales de los solicitantes ni las del país de origen determinan una dificultad objetiva y suficiente para justificar la falta de documentación probatoria.

De ello, se considera de forma desfavorable el reconocimiento del estatuto de refugiado, sin que tampoco concurran ninguna de las causas, que examina, que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009, de asilo y protección subsidiaria.

SEGUNDO.- Infracciones formales invocadas

En primer lugar, se alega la falta de motivación de la resolución dictada invocando el artículo 5.6 de la Ley reguladora del derecho de asilo, el artículo 54 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y el artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958.

Ha de tenerse en cuenta que la actual ley de procedimiento administrativo es la Ley 39/2015, en vigor desde el 2 de octubre de 2016, regulando la motivación de las resoluciones administrativas su artículo 35. Respecto al 5.6 de la Ley reguladora del derecho de asilo, no existe ningún apartado en el artículo 5 de la Ley vigente de asilo, la Ley 12/2009, lo que hace pensar en alegaciones reproducidas de asuntos anteriores con normativa ya derogada.

La motivación del acto, hay que recordar que cumple diferentes funciones, pues, desde el punto de vista interno, asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración; en el terreno formal, constituye una garantía para el interesado; y, en último término facilita el control jurisdiccional previsto en el artículo 106 de la Constitución.

Debe descartarse la infracción del deber de motivar de la Administración que en este caso se ha cumplido. La actuación de la Administración está sometida al control judicial que debe ponderar si la motivación es adecuada atendiendo a las circunstancias fácticas y a la normativa aplicable, lo cual exige, al que lo invoca, un razonamiento que aporte indicios de la carencia absoluta de explicación racional, justificación que en este caso no se ha ofrecido. Por el contrario, entiende la Sección que el juicio de ponderación que conduce a desestimación de esta concreta solicitud de protección internacional no resulta irracional ni arbitrario, sino, al contrario, además de razonado, razonable, siendo la motivación, en este caso, perfectamente expresiva de las circunstancias individuales tenidas en cuenta, además de haber expuesto los datos legales y fácticos, según las fuentes que cita, sobre Cuba en relación a las alegaciones de los solicitantes de asilo en la entrevista personal de acuerdo con las exigencias impuestas en este sentido por la Directiva 2013/32/UE (artículo 11). Ninguna indefensión se ha producido para los recurrentes, que en esta sede jurisdiccional han podido alegar cuanto han estimado oportuno, sin limitación alguna, descartándose así, según lo dicho, la existencia de la anulabilidad prevista para tales casos por la Ley 39/2015.

En segundo lugar, alega la ausencia de propuesta motivada e individualizada de la oficina de asilo y refugio.

Al respecto debe indicarse que en el expediente administrativo remitido, el mismo que se ha enviado a los recurrentes para formalizar la demanda, consta el informe de fin de instrucción y elevación del expediente a estudio de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (folio 41 y siguientes) y la propuesta de dicha Comisión (folio 53 y siguientes) conforme a los artículos 23, 24 y 25 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria, una vez finalizada la instrucción del expediente administrativo.

Por último, se alega la falta de acreditación de la copia de la notificación dirigida al representante en España del ACNUR, considerando que infringe el artículo 17.1 del Reglamento de aplicación de la Ley de Asilo y le causa indefensión.

Tal y como disponen los artículos 34 y 35 de la Ley de asilo, cuando no se haya uso del procedimiento en frontera o del procedimiento de urgencia, como es el caso, basta la comunicación al ACNUR, con el fin de que pueda tener acceso a la solicitud y darle apoyo, si fuera preciso, como indica el artículo 34.

Sobre el carácter esencial de este trámite, como explica la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 4 de abril de 2023 (recurso 1625/2020), existe abundante Jurisprudencia en la que se pone de relieve la presencia de distintas obligaciones:

-La jurisprudencia ha enfatizado la existencia de dos obligaciones diferenciadas por parte de la Administración en relación con el ACNUR: la obligación de comunicar al ACNUR la presentación de la solicitud (ex artículo 5.5 de la Ley de Asilo 5/84, de 26 de marzo; también recogida en el artículo 34 de la nueva Ley de Asilo 12/2009, de 30 de octubre); y la obligación de convocar al ACNUR para asistir a la reunión de la CIAR (ex artículo 6.2 de la Ley de Asilo 5/84, de 26 de marzo; también recogida en el artículo 35 de la nueva Ley de Asilo 12/2009, de 30 de octubre).- STS de 22 de junio de 2011 (RC 733/2010)-.

-Téngase en cuenta que lo esencial es la comunicación al ACNUR sobre la petición de asilo formulada, pero no es preceptivo el informe del ACNUR. Así lo resalta la STS de 27 de marzo de 2012 (RC 2742/201) o la de 16 septiembre 2013 (Rec. 377/2013).

Obran en el expediente un correo electrónico de envío desde un correo electrónico del Ministerio del Interior al del representante del ACNUR en España donde se indica que en virtud de lo recogido en el artículo 34 de la Ley 12/2009 se comunica la presentación de las solicitudes (en territorio) de protección internacional del listado adjunto. Los solicitantes y su expediente aparecen identificados con los datos pertinentes (folios 38-40 del expediente).

No se acompaña la justificación de la recepción, pero a juicio de esta Sala esto no puede determinar la nulidad del procedimiento por lo siguiente: 1) El informe del ACNUR no es preceptivo para que el órgano competente resuelva la solicitud de asilo, puesto que el ACNUR no está obligado conforme al artículo 34 y 35 de la ley 12/2009 a emitir informes o estar presente en las audiencias a la persona del solicitante o asistir a las sesiones del CIAR, sino que se le reconoce la potestad de hacerlo. 2) El criterio de ACNUR ha quedado manifestado al hilo del debate realizado por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) en relación a su solicitud, dado que una vez instruido el expediente y emitido informe desfavorable por la Oficina de asilo asistió a la sesión de la CIAR en la que se examinó su solicitud. Siendo en este caso desfavorable el criterio de la Comisión Interministerial, ninguna influencia positiva guarda la omisión de aquel informe en orden a la estimación del recurso. 3) Vistos los indicios de que se ha efectuado la comunicación, la recurrente pudo haber solicitado el recibimiento del proceso prueba con el objeto de que se requiriera la aportación de justificación del mail (así se consideró en la STS de 10 de abril de 2000 (recurso de casación 1592/1996). 4) No es obligado que conste en el expediente administrativo la comunicación al ACNUR y su recepción ya que de conformidad con el artículo 70.4 de la Ley 39/2015, no formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como las comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento. 5) No concreta en qué manera le ha causado indefensión.

TERCERO.- Regulación europea y estatal

La protección internacional dispensada por la política europea de asilo (Sistema Europeo Común de Asilo), comprende el derecho de asilo y la protección subsidiaria, que la Ley 12/2009, de 30 de octubre, transponiendo la legislación de la Unión Europea, concreta, respectivamente, en sus artículos 3 y 4, acogiendo las definiciones de la Directiva 2004/83/CE, actual 2011/95/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida. (Directiva de reconocimiento).

La protección internacional es una protección sustitutiva para el caso de que el país de origen, en el caso de los nacionales o, el de su anterior residencia habitual, en el caso de los apátridas, no pueda proporcionar protección razonable, efectiva y accesible, en los términos descritos en el artículo 14 de la Ley ( artículo 8 de la Directiva 2011/95).

El artículo 10.2 de la de la Directiva 2013/32, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (refundición), establece que, al examinar las solicitudes de protección internacional, la autoridad decisoria determinará en primer lugar si los solicitantes reúnen los requisitos para ser refugiados y, de no ser así, determinará si son personas con derecho a protección subsidiaria.

Para la concesión del estatuto de refugiado, deben cumplirse los siguientes requisitos: (1) uno o varios motivos de persecución por razón de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un determinado grupo social, (2) actos de persecución o ausencia de protección contra los mismos, y (3) nexo o conexión entre los motivos y los actos o persecución o la ausencia de protección. En este sentido se expone en el considerando 29 de la Directiva de reconocimiento.

La protección subsidiaria, para quienes no reúnan los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, es la dispensada a las personas respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que, si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley ( artículo 15 de la Directiva 2011/95).

En ambos supuestos, condición de refugiado y protección subsidiaria, es preciso que el temor fundado a ser perseguido o a sufrir graves daños, respectivamente, provenga de los agentes previstos en el artículo 13, y que, como hemos dicho, el agente de protección definido en el artículo 14 no pueda proporcionar protección contra la persecución o daños graves ( artículos 6 y 7, respectivamente, de la Directiva 2011/95).

CUARTO.- Evaluación de las circunstancias individuales para el reconocimiento del estatuto de refugiado

Con arreglo al artículo 4, apartado 3, letras a), b) y c), de la Directiva de reconocimiento -artículo no traspuesto por la Ley de asilo- la valoración individual de una solicitud de protección internacional debe tener en cuenta lo siguiente: i) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud de asilo, incluidas las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes del país de origen y el modo en que se aplican; ii) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, y iii) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante ( STJUE de 26 de febrero de 2015 (recurso C-472/13) Shepherd).

Asimismo, el artículo 46.3 de la Directiva 2013/32, de procedimientos, garantiza que el recurso efectivo, al menos en los recursos ante un juzgado o tribunal de primera instancia, suponga el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de Derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva 2011/95/UE.

En este caso, tras la valoración de los hechos y circunstancias alegadas y la situación del país de origen en cuanto a la situación de violencia e inseguridad del país y los homicidios por los grupos de delincuentes, se considera que se ha denegado la solicitud mediante resolución motivada.

En primer lugar, respecto al reconocimiento de la condición de refugiado, el temor fundado de persecución debe estar relacionado con uno o más de los motivos previstos en la definición de refugiado del artículo 1A de la Convención de 1951, es decir, tiene que ser «por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas.»

El Tribunal de Justicia ha hecho referencia constantemente a la necesidad de demostrar un nexo causal entre el temor a los actos de persecución y los motivos del artículo 10, apartado 1 de la Directiva « Sentencias de 5 de septiembre de 2012, Y y Z (C-71/11 y C-99/11, apartado 55, y de 2 de diciembre de 2014, A y otros ( C-148/13 a C-150/13, apartado 60». El considerando 29 de la Directiva de reconocimiento, recalca la existencia de tal nexo causal como «una de las condiciones para el reconocimiento del estatuto de refugiado en el sentido del artículo 1, sección A, de la Convención de Ginebra».

El relato que realizaron los solicitantes de asilo en la entrevista personal, que se reproduce en la demanda, refiere la confiscación, en 2014, por miembros del Ministerio del Interior de carne de res de la explotación ganadera del padre destinada al mercado negro, siendo detenidos y retenidos en las dependencias policiales en condiciones infrahumanas durante 72 horas, seguido de un proceso de investigación en el que pudieron defenderse gracias a amigos que fingieron que la carne iba a destruirse. Durante los siguiente cuatro años le impusieron multas por rebeldía. El 7 de julio de 2016 se embarcaron en una lancha con destino a Estados Unidos, pero fueron interceptados por agentes de la guardia de fronteras y los trasladaron a comisaria del Puerto de DIRECCION000 y les impusieron una multa de 3000 pesos por haber participado en el intento de salida ilegal y llevar menores consigo. Alegan también que desde el año 2016 eran miembros de la Unión Patriótica de Cuba (UNPACU) y que desarrollaban una intensa actividad dentro de la organización. El 26 de mayo de 2018 durante una marcha en el municipio de DIRECCION001 fueron agredidos por policías y militares vestidos de civil y que les aplicaron una multa de 100 pesos por escándalo social y recibieron una citación para presentarse en la unidad penitenciaria siendo el solicitante detenido, detención que duró setenta y dos horas y recibió torturas y agresiones y numerosas preguntas sobre el movimiento y amenazas si continuaba haciendo contrarrevolución. El 1 de julio de 2018 el solicitante abandonó el país aprovechando un viaje de turismo a Europa con la intención de, una vez en España, pedir asilo, pero tuvo que volver porque una de sus hijas fue hospitalizada. Ocho meses después y con la ayuda de la familia de ambos, consiguieron dinero para abandonar todos juntos Cuba y trasladarse a España.

De dicho relato, sin embargo, no se desprende un motivo de persecución protegible conforme a la Convención y artículo 7 de la Ley de asilo dado que las acciones que relata están desconectadas de un motivo de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opinión política. Por tanto, no se da ninguno de los requisitos para la concesión del estatuto de refugiado conforme a la Ley 12/2009, en relación con la Convención de Ginebra de 1951. Dispone al respecto el artículo 7.2 de la Ley -artículo 10.2 de la Directiva de reconocimiento-, que en la valoración acerca de si la persona solicitante tiene fundados temores a ser perseguida será indiferente el hecho de que posea realmente la característica racial, religiosa, nacional, social o política que suscita la persecución, a condición de que el agente de persecución se la atribuya.

Si bien se alega persecución policial, la misma viene referida a hechos ilícitos como son el comercio de carne en el mercado negro y salida irregular del país con sus hijos menores, esto es, denuncias por razones delictivas, no porque las autoridades les atribuyan ninguna de las condiciones consideradas como motivo de protección.

En cuanto la invocación de ser miembros de la Unión Patriótica de Cuba (UNPACU), tampoco se acredita, incluso de manera indiciaria que por ello hayan sufrido persecución, ni que tengan un perfil político destacado como opositores y por tal condición sean perseguidos por las autoridades cubanas.

En cuanto a la detención por haber participado en una «marcha patriótica» y sanción de multa por escándalo público, no supone una actividad política permanente y significativa de carácter público en contra del régimen cubano, sino que se trata de un hecho puntual, que está exclusivamente vinculado a su presencia en la manifestación y a los desórdenes que se produjeron en su curso. No se acredita que los recurrentes tengan un perfil relevante como opositores al régimen en orden a ser objeto de una persecución personal por opiniones políticas, siendo así que los actos relatados por el interesado de acoso y hostigamiento policial responderían más a un propósito de control social y político que a una persecución por motivo de opiniones políticas, y tampoco consta haber vertido opiniones contrarias al régimen cubano por las que hayan sido objeto de persecución.

No existe un derecho a la concesión del estatuto de refugiado o del estatuto de protección subsidiaria, sino que se garantiza el derecho de asilo dentro del respeto de las normas de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y del Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados y de conformidad con el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, conforme al artículo 18 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Aunque el artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establezca el derecho de toda persona a buscar asilo en caso de persecución, y a disfrutarlo de serle concedido, no existe el derecho a su reconocimiento, sin que a la recurrente se le haya privado de solicitar protección internacional con todas las garantías inherentes a tal solicitud.

En definitiva, no se ofrece ninguna base fáctica para desvirtuar las razones aducidas por la Administración para denegar el reconocimiento de la condición de refugiado solicitada por el demandante.

QUINTO.- Requisitos para la concesión del estatuto de protección subsidiaria

De la misma forma, no se dan los requisitos para la protección subsidiaria, en cuanto a los motivos fundados para creer que se enfrentarían a un riesgo real, en caso de regresar a Colombia, de sufrir alguno de los daños graves definidos en el artículo 10 de la Ley de asilo, ni, como hemos dicho, existe un agente de persecución en los términos del artículo 13 de la Ley.

Descartado el apartado a) del artículo 10 de la Ley de asilo -condena a pena de muerte- respecto al apartado b): «tortura o penas o tratos inhumanos o degradantes», se exige, además de la gravedad, la individualización, sin que se invoque ningún hecho que pueda encuadrarse como trato inhumano o degradante en caso de retorno a su país de origen.

En cuanto al apartado c) del mismo artículo 10 de la Ley 12/2009, «amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno», por regla general, un riesgo meramente relacionado con la situación de falta de libertades en el país de origen no se encuadra en este supuesto, sin que pese a ello, la realidad cubana haya llegado a ser considerada como de violencia general de tal intensidad que llegue al nivel de que cualquier persona que fuese devuelta a la región de que se trate correría riesgo simplemente por su presencia para calificarla de «conflicto armado interno» en los términos exigidos por el artículo 15.c) de la Directiva de reconocimiento.

Procede, por tanto, confirmar también la denegación del estatuto de protección subsidiaria.

SEXTO.- Conclusión y costas

De cuanto antecede, se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

En aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandante, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, teniendo en cuenta la entidad del asunto y la dificultad de este, fija en 500 euros la cuantía máxima a reclamar, por todos los conceptos.