Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2432/2021 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra las resoluciones ya reseñadas que deniegan el derecho de asilo y la protección subsidiaria.

La resolución impugnada atinente a la solicitante principal hace referencia a sus alegaciones, según las cuales "manifiesta que huyó de Venezuela en el año 2014 fundamentalmente por la escasez de alimentos, medicamentos y productos de primera necesidad.

(...) que el hecho definitivo por el cual abandonó el país sucedió un día del año 2013 cuando tras sacar 3000 bolívares del Banco de Venezuela en DIRECCION000 (Estado Zulia) y mientras esperaba al autobús, un coche en el que iban 2 hombres se paró frente a ella y le metieron a la fuerza, junto con otra chica que se encontraba en la parada. Les dijeron que no abriesen los ojos y después de robarles todas sus pertenencias las abandonaron en un descampado unos 45 minutos de donde las secuestraron.

Añade que otro de los motivos por los que huyó fue porque dispararon con un arma de fuego a un compañero de su hijo de 16 años porque querían reclutarle y se negó a ello y toda esta situación de miedo les provocó un gran miedo que hizo que huyeran de Venezuela y viajaran a España en el año 2014 pero que no solicitaron protección internacional en su momento porque desconocían esta opción".

Expone la resolución, en cuanto al derecho de asilo, que no ha quedado establecido un temor fundado de persecución por alguno de los motivos contemplados en el artículo 3 de la Ley 1272009, atendido que "es dudoso que exista una necesidad real de protección" habida cuenta "el tiempo transcurrido entre su llegada" a España y la petición de protección internacional "hasta 5 años después", en conjunción con un relato "excesivamente genérico e impreciso" que se fundamenta en una "narración superficial y carente de detalles en la explicación de los hechos, que aporten cierto grado de verosimilitud".

Además, se indica que la finalidad de la petición sería únicamente utilizarla para " regularizar su situación según sus afirmaciones", lo que implica "un uso fraudulento y abusivo del asilo, para eludir la normativa general en materia de extranjería".

De la misma forma, añade, no concurren ninguna de las causas para conceder la protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 del texto legal antes mencionado, finalizando con la valoración de una posible autorización de residencia por razones humanitarias, que rechaza atendida su "peculiar situación", de afirmar la propia solicitante "que solicita protección internacional para regularizar su situación".

SEGUNDO.- En el escrito de demanda la parte actora denuncia la vulneración del artículo 3 de la Ley 12/2009, lo que conecta con el relato de hechos consignado en la resolución recurrida y la situación de Venezuela de crisis generalizada y de absoluta desprotección de sus ciudadanos, en concreto de algunos colectivos vulnerables como los menores, según diversos informes de organizaciones internacionales, que detalla y extracta muy ampliamente. Afirma, asimismo, que no es precisa una prueba plena y que no solicitó la protección internacional con anterioridad por desconocimiento. Por lo demás, sostiene que se han vulnerado los artículos 4 y 10.b) y c), como también los artículos 37.b) y 46.3, todos ellos de la antes mencionada Ley, y el artículo 125 del Reglamento de extranjería en cuanto a la concesión de la autorización de residencia por razones humanitarias, al haberse obviado la situación real de su país, agravada por la crisis sanitaria por la Covid-19.

Finalmente se insta la nulidad y/o anulabilidad ante la inexistencia de expediente administrativo, que impide constatar la comunicación de la solicitud al ACNUR y la información de la posibilidad de asistencia letrada gratuita.

Por su parte, la Administración demandada insta la desestimación del recurso deducido de adverso y la confirmación de la resolución impugnada, cuya conformidad a Derecho sostiene, aduciendo en respuesta a lo alegado respecto a lo incompleto del expediente administrativo que la ausencia de las entrevistas no supone la nulidad o la anulabilidad de las resoluciones recurridas porque en la demanda la parte actora ha tenido la oportunidad de narrar los motivos por los que solicita la protección internacional.

TERCERO.- Por razones de lógica jurídica hay que comenzar examinado la pretensión de nulidad y/o anulabilidad de las resoluciones impugnadas y consiguiente retroacción de las actuaciones por la ausencia de parte del expediente administrativo.

Aunque la Administración hizo constar que "tras su búsqueda exhaustiva en el archivo y agotadas las posibilidades de localización, no ha sido posible hallar los expedientes administrativos encontrándose en estos momentos extraviados", remitiéndose "los documentos de que se dispone", lo cierto es que como seguidamente se razonará, la pretensión articulada a este respecto debe ser rechazada.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que sólo procede la anulación del acto cuando las infracciones procedimentales supongan una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo en la resolución de fondo, de forma que puedan alterar su sentido, sin que, en cambio, sea procedente la anulación del acto cuando se puede prever lógicamente que volvería a producirse un acto administrativo igual al que se pretende anular, o cuando la omisión de un trámite no cause indefensión al interesado, indefensión que no existe si, a pesar de la omisión de aquél, el interesado ha tenido ocasión de alegar a lo largo del procedimiento administrativo, o en vía del recurso administrativo o jurisdiccional, todo lo que no pudo alegar al omitirse dicho trámite (por todas , sentencia del Alto Tribunal de 20 de junio de 2012).

Como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2021 (casación 3472/2020), en un asunto relativo a la solicitud de asilo y protección subsidiaria:

«En nuestro Derecho, como se ha declarado reiteradamente por la Jurisprudencia, las formas procedimentales no tienen una finalidad en sí mismas, sino que, siendo el procedimiento un instrumento para poder dictar los actos administrativos, su finalidad es garantizar el acierto de la Administración al adoptar la decisión y de salvaguarda de los derechos de los ciudadanos, a los que se les debe dar oportunidad de hacer las alegaciones que tengan por conveniente en defensa de sus derechos y poder aportar las pruebas en que fundar dichas alegaciones.

Que ello es así lo pone de manifiesto el hecho de que los defectos formales solo pueden comportar la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, cuando se haya incurrido en una omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, conforme se dispone ahora en el artículo 47.1º. e) de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . En otro caso, los defectos de forma pueden comportar la anulabilidad de los actos administrativos, pero, como dispone el artículo 48 de la mencionada Ley , se requieren dos condiciones; o bien que se haya ocasionado indefensión a los interesados o bien que haya impedido al acto alcanzar su fin. Fuera de esos supuestos, los vicios de forma no afectan a la eficacia de los actos, sin perjuicio de la responsabilidad doméstica a quienes estén encargados de su tramitación.»

En este caso, respecto a la infracción del procedimiento por no poderse constatar que se informara de la posibilidad de asistencia letrada gratuita, lo cierto es que aun no constando tal dato en la documentación administrativa enviada, la parte actora ha podido articular en su defensa cuantos hechos y motivos de impugnación ha estimado convenientes, con la debida asistencia letrada. Y dado que no se ofrece en el escrito de demanda un relato de hechos distinto al que se consigna en las resoluciones recurridas, no se acierta a comprender la necesidad de retrotraer las actuaciones para que se realice una nueva entrevista.

Tampoco se aprecia irregularidad invalidante alguna en cuanto a la aducida imposible constatación de la intervención del ACNUR, pues además de que su informe tiene carácter facultativo ( artículo 34 de la Ley 12/2009), consta la asistencia del Alto Comisionado del ACNUR en la reunión de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio que emitió las propuestas de resolución -desfavorables -.

Por lo tanto, las alegaciones de la parte actora no alcanzan a tener la trascendencia que se postula en el recurso dado que ni comporta omisión total y absoluta de los trámites establecidos, ni ha ocasionado indefensión material alguna a la recurrente, quien ni siquiera explica de qué concretas alegaciones o medios probatorios se ha podido ver privada por el actuar de la Administración.

CUARTO.- La Ley 12/2009 configura el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967" (artículo 2).

A estos efectos, " la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país [...] y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9" (artículo 3).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), así como establece criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7) y enuncia quiénes pueden ser los agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, los de protección (artículo 14).

Por tanto, no procede la concesión del asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de fundados temores de ser perseguido por alguno de los motivos reseñados, aun teniendo en cuenta que, según dispone la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida, "si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así, y e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante" (artículo 4.5).

En el presente caso, y siguiendo las anteriores pautas, la valoración de las circunstancias concurrentes nos lleva a estimar que no pueden considerarse acreditados los elementos necesarios para el reconocimiento del as ilo solicitado.

Así, en primer lugar, el temor fundado de persecución debe estar relacionado con uno o más de los motivos previstos en la definición de refugiado del artículo 1A de la Convención de 1951, es decir, tiene que ser «por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas.»

No hay ninguna discusión sobre la situación política actual de Venezuela. Los acontecimientos políticos, socioeconómicos y de derechos humanos en la República Bolivariana de Venezuela, llevan a calificar de éxodo la salida del país para huir de la violencia, la inseguridad y las amenazas, así como la falta de alimentos, medicinas y servicios esenciales, el más grande en la historia moderna de América Latina y el Caribe e involucra tanto a refugiados como migrantes de Venezuela. ACNUR, la Agencia de la ONU para los Refugiados, y la OIM (Organización Internacional para las Migraciones) lanzaron en diciembre de 2018 el Plan de emergencia para refugiados y migrantes en Venezuela (basta leer la información actualizada en el portal de Acnur https://www.acnur.o rg/situacion-en-venezuela.html).

El informe del Consejo de Derechos Humanos de la ONU, de octubre de 2022, «Informe de la misión internacional independiente de determinación de los hechos sobre la República Bolivariana de Venezuela», en sus conclusiones expone:

«118. La situación de los derechos humanos en la República Bolivariana de Venezuela sigue siendo grave. El país ha soportado, durante una década, una espiral de crisis humanitaria, social, económica y de derechos humanos, acompañada por un colapso de las instituciones del Estado, todo ello agravado además por el impacto del COVID-19. Prueba de ello son las más de seis millones de personas que se han visto obligadas a abandonar el país.

119. Las investigaciones de la Misión demuestran, con motivos razonables para creer, que varias personas que ocuparon y ocupan cargos en las jerarquías de la DGCIM y el SEBIN cometieron violaciones de derechos humanos y delitos, constitutivos de crímenes de lesa humanidad, incluyendo actos de tortura de extrema gravedad, como parte de un plan diseñado por autoridades de alto nivel para reprimir a los opositores al Gobierno.

120. El análisis de la Misión sobre la situación en el Arco Minero y otras zonas mineras del estado de Bolívar da cuenta, además, de cómo las violaciones de derechos humanos y los delitos se extienden por zonas remotas del país, en un contexto A/HRC/51/43 22 marcado por la criminalidad generalizada, la impunidad y la falta de gobernabilidad. La Misión han concluido, con motivos razonables para creer, que la República Bolivariana de Venezuela y funcionarios específicos detentan responsabilidad por las violaciones de derechos humanos que corresponden al mandato de la Misión.» (Refworld | Informe de la misión internacional independiente de determinación de los hechos sobre la República Bolivariana de Venezuela. A/HRC/51/43).

Según la «Plataforma de Coordinación para migrantes y refugiados de Venezuela», a septiembre de 2022, las cifras de refugiados venezolanos en el mundo son de 7,10 millones de personas, 5.96 millones en América Latina y El Caribe, cifras comunicadas oficialmente que se refieren en gran medida a los movimientos regulares, pero, si se consideraran todos los refugiados y migrantes venezolanos en situación irregular, el número total en la región podría ser superior.

Tal crisis política, social y humanitaria, sin embargo, no es suficiente para la concesión de protección internacional, sino que deben cumplirse los requisitos para su concesión: (1) uno o varios motivos de persecución por razón de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un determinado grupo social, (2) actos de persecución o ausencia de protección contra los mismos, y (3) nexo o conexión entre los motivos y los actos o persecución o la ausencia de protección.

En el presente caso no se advierte que existan datos suficientes de una persecución personal y concreta por los referidos motivos protegibles, ni de un temor fundado a sufrirla, dado que los concretos hechos de violencia narrados se enmarcan en el ámbito de la delincuencia común, como viene a reconocerse en la demanda cuando se atribuyen a "bandas o grupos criminales", sin que se ofrezca argumento alguno del que se desprenda una significación individualizada de la interesada que permita inferir que aquélla respondió a otros motivos, y más en concreto a alguno de los normativamente previstos.

Téngase en cuenta, por lo demás, que la recurrente salió de Venezuela en 2014 y ese mismo año llegó a España, no solicitando la protección internacional hasta el año 2019, por lo que dejando al margen las explicaciones que al respecto se ofrecen en la demanda sobre el desconocimiento de aquélla, lo cierto es que tal circunstancia impide apreciar una necesidad actual de protección. Y cabe añadir que aunque no consta en la documentación remitida que la interesada manifestara que la razón de solicitar protección internacional fuera para regularizar su situación en nuestro país, con las apreciaciones jurídicas que de ello se derivan en la resolución impugnada, la parte actora no llega a negar su veracidad sino que expresa que se trata de una "afirmación desafortunada" que "no muestra empatía alguna por unos ciudadanos que han visto peligrar su vida".

Por consiguiente, se ha de concluir, sin necesidad ya de ninguna otra consideración, que no se cumplen las condiciones para otorgar a la recurrente el estatuto de refugiado solicitado.

QUINTO.- De la misma forma, no se dan los requisitos para la protección subsidiaria, en cuanto a los motivos fundados para creer que la recurrente se enfrentaría a un riesgo real, en caso de regresar a Venezuela, de sufrir alguno de los daños graves definidos en el artículo 10 de la Ley de asilo, ni existe un agente de persecución en los términos del artículo 13 de la Ley.

Descartado el apartado a) del artículo 10 de la Ley de asilo -condena a pena de muerte- respecto al apartado b): «tortura o penas o tratos inhumanos o degradantes», se exige, además de la gravedad, la individualización, sin que se invoque ningún hecho que pueda encuadrarse como trato inhumano o degradante en caso de retorno a su país de origen.

En cuanto al apartado c) del mismo artículo 10 de la Ley 12/2009, «amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno», por regla general, un riesgo meramente relacionado con la situación general de delincuencia e inseguridad de un país, no es suficiente.

La Directiva 95/2011 añade al conflicto el calificativo de que sea «armado», si bien, indica que los riesgos a los que en general se ven expuestos la población de un país o un sector de la población no suelen suponer en sí mismos una amenaza individual que pueda calificarse como daño grave (considerando 35). La sentencia del TJUE de 17 de febrero de 2009, Elgafaji (C-465/07) interpretó este motivo de protección subsidiaria considerando que más que actos de violencia determinados, dicha disposición contempla más ampliamente « las amenazas [...] contra la vida o la integridad física de un civil», y no actos concretos de violencia. La violencia que da lugar a esta amenaza se califica de «indiscriminada», término que implica la posibilidad de que se extienda a las personas independientemente de sus circunstancias individuales. Además, si el nivel de violencia indiscriminada es lo suficientemente elevado, dicha amenaza puede ser inherente a una situación general de «conflicto armado internacional o interno».

En la sentencia del TJUE, de 30 de enero de 2014 (asunto C-285/129) Diakité, se define el conflicto armado interno: «[...] el artículo 15, letra c), de la Directiva [2004/83] debe interpretarse en el sentido de que ha de admitirse la existencia de un conflicto armado interno a los efectos de la aplicación de esta disposición cuando las tropas regulares de un Estado se enfrenten a uno o varios grupos armados o cuando dos o más grupos armados se enfrenten entre sí, sin que sea necesario que este conflicto pueda calificarse de conflicto armado sin carácter internacional en el sentido del Derecho Internacional Humanitario y sin que la intensidad de los enfrentamientos armados, el nivel de organización de las fuerzas armadas implicadas o la duración del conflicto deban ser objeto de una apreciación diferente de la del grado de violencia existente en el territorio afectado».

La sentencia del TJUE de 10 de junio de 2021 (asunto C-901/19) establece que para determinar si existen «amenazas graves e individuales», a efectos de dicha disposición, se requiere una consideración global de todas las circunstancias del caso concreto, en particular de aquellas que caracterizan la situación en el país de origen del solicitante, en particular podrán tenerse asimismo en cuenta, la intensidad de los enfrentamientos armados, el nivel de organización de las fuerzas armadas implicadas y la duración del conflicto como elementos que procede sopesar en la apreciación del riesgo real de sufrir daños graves, al igual que otros datos como la extensión geográfica de la situación de violencia indiscriminada, el destino efectivo del solicitante en caso de regreso al país o región de que se trate y las agresiones posiblemente intencionadas ejercidas por los beligerantes contra los civiles.

No obstante, como recuerda la sentencia Diakité, la existencia de un conflicto armado es una condición necesaria, pero insuficiente, para invocar el artículo 15, letra c), pues se exige que el grado de violencia indiscriminada que caracteriza el conflicto armado ha llegado a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas.

La situación de debilidad sistemática de los derechos humanos en Venezuela no supone la existencia de un conflicto armado en términos de protección subsidiaria, ni la realidad venezolana ha llegado a ser considerada como de violencia general de tal intensidad que llegue al nivel de que cualquier persona que fuese devuelta a la región de que se trate correría riesgo simplemente por su presencia para calificarla de «conflicto armado interno» en los términos exigidos por el artículo 15.c) de la Directiva de reconocimiento.

Procede, por tanto, confirmar también la denegación del estatuto de protección subsidiaria.

SEXTO.- Finalmente solicita la parte actora la autorización de residencia por razones humanitarias invocando los artículos 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009 y el artículo 125 del Reglamento de extranjería.

Como hemos señalado reiteradamente, la autorización de residencia por razones humanitarias, supone una protección nacional, por parte de un Estado miembro, sobre una base discrecional y por compasión o por motivos humanitarios, conforme a la normativa de extranjería, al margen del sistema de protección internacional (acorde al considerando 15 y artículo 3 de la Directiva 2011/95). Así lo ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencias de 9 de noviembre de 2010 (asunto B y D, acumulados C-57/09 y C-101/09, apartados 116 y 118) y 18 de diciembre de 2014, asunto M?Bodj, ( C-542/13), y de la misma fecha, asunto Abdida ( C-562/13).

Precisamente, el artículo 2.h) de la Directiva de reconocimiento al definir la «solicitud de protección internacional», señala: petición de protección presentada a un Estado miembro por un nacional de un tercer país o un apátrida que pueda presumirse aspira a obtener el estatuto de refugiado o el estatuto de protección subsidiaria, y que no pida expresamente otra clase de protección que esté fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva y pueda solicitarse por separado.

Tal y como recalca el TJUE en la sentencia de 23 de mayo de 2019, asunto Bilali (C-720/17), (apartado 61), del artículo 2, letra h), in fine, de la Directiva 2011/95 se desprende que esta no se opone a que una persona solicite protección en el marco de «otra clase de protección» que esté fuera de su ámbito de aplicación. Así pues, esta Directiva admite que los Estados miembros de acogida pueden conceder, en virtud de su Derecho nacional, una protección nacional que permita a las personas excluidas del estatuto de protección subsidiaria permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate. La concesión de ese estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro no está comprendida, sin embargo, en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.

En cuanto tal protección nacional, los artículos 37.b) y el 46.3 de la Ley 12/2009, se refieren a una autorización de permanencia en España por motivos humanitarios, en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. Dichas autorizaciones tienen su propia regulación y son completamente ajenas al procedimiento de protección internacional.

En el presente caso, la resolución recurrida expresamente valora la posibilidad de otorgamiento de residencia por razones humanitarias razonando, como expusimos ya, que no procede atendida su "peculiar situación", al afirmar la propia interesada "que solicita protección internacional para regularizar su situación", por lo que no cabe sino remitirnos a lo ya razonado a este respecto con anterioridad, pues en definitiva en la demanda no se ofrece ningún argumento específico dirigido a desvirtuar tal razonamiento, por lo que debe también confirmarse la resolución recurrida en este concreto razonamiento jurídico.

SÉPTIMO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, por lo que, en aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, procede la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandante, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, teniendo en cuenta la entidad del asunto y la dificultad del mismo, fija en 500 euros la cuantía máxima a reclamar, por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,