Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 115/2022 de 02 de febrero del 2024

PRIMERO.- La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto contra la resolución de fecha 3 de octubre de 2020, de la presidenta de ADIF-Alta Velocidad, aprobando la certificación final de obra del proyecto de construcción de la plataforma del corredor Norte - Noroeste de alta velocidad. Línea de alta velocidad Madrid-Galicia. Tramo: Túnel de Padornelo - Lubian.

La sentencia señala que en el proyecto se planteaba la ejecución del túnel de vía derecho por dos medios constructivos: excavación y sostenimiento por medios convencionales en la boca de entrada y salida, motivado por el recubrimiento existente, para un total de 2237 metros, y excavación y revestimiento/sostenimiento con tuneladora para la parte central del túnel en 4120 metros. La modificación para que la totalidad del túnel ¯incluso la parte central prevista inicialmente con tuneladora¯ se ejecutase por medios convencionales fue conocida y aceptada desde el inicio por la UTE.

La ejecución de las voladuras y las medidas a tener en cuenta en su ejecución, ya venían previstas en el proyecto original. La circulación de los trenes por el túnel de Padornelo de la línea convencional es un factor relevante que el contratista conocía desde el inicio de la obra y que afecta a todas las unidades a ejecutar del proyecto. Este condicionante fue también considerado por la UTE actora en su oferta.

Los condicionantes impuestos por infraestructuras ya existentes se entienden incluidos en el precio global del proyecto, y así han venido recogidos en los documentos de licitación del contrato y el proyecto original. En el caso de los modificados tramitados, los nuevos precios incluidos eran los necesarios para las nuevas necesidades, respetando siempre las cláusulas y artículos de los pliegos del contrato original en lo relativo a las infraestructuras existentes, a la explotación ferroviaria y la realización de voladuras con explosivos.

SEGUNDO.- Se mantiene por la UTE en el recurso de apelación que se reconoce como hechos acreditados recogidos en la sentencia que:

- El Proyecto diferenciaba dos métodos constructivos para completar la ejecución del túnel: en las bocas de entrada y salida (en total, 2.237 metros) se utilizarían métodos convencionales (excavación con recurso a voladuras) y en el centro del túnel (4.120 metros) se utilizaría tuneladora.

- Iniciadas las obras, en noviembre de 2012, se plantea la posibilidad de cambiar el método constructivo proyectado para que la totalidad del túnel se ejecute convencionalmente, sin tuneladora. La UTE conoce esa intención desde noviembre de 2012 y no tiene objeciones técnicas.

Se concreta que no se están pidiendo daños y perjuicios por no haber utilizado finalmente la tuneladora o por haber sufrido retrasos en la ejecución de la obra como consecuencia del cambio de Proyecto y del consiguiente Modificado, sólo se pide que la Certificación Final de Obra recoja todo lo que ha sido obra ejecutada y, muy particularmente, aplique un Suplemento que está previsto en el Pliego y que sólo tenía que aplicarse si en vez de tuneladora se procedía a utilizar explosivos en toda la parte central del túnel.

La aceptación del cambio de método constructivo no puede servir para desestimar la demanda, que la UTE acepte el cambio de método constructivo no impide que la misma UTE exija que se abone por la obra realmente ejecutada que ese cambio supone, dirigiendo la petición a la aplicación del Suplemento previsto en el Pliego.

Tras un modificado iniciado por ADIF, las voladuras no se limitaron a las bocas del túnel, sino que la totalidad del túnel fue realizado con explosivos siendo evidente que esto suponía unas vibraciones diferentes que las que habrían resultado de la excavación con tuneladora; surgiendo la necesaria aplicación de un Suplemento previsto por la propia ADIF en los Pliegos. En el Capítulo III, 04 Túneles, apartado G0401 EXCAVACIÓN DE TÚNELES, punto 2; Condiciones del Proceso de Ejecución, subapartado "Suplementos en excavación de túneles y obras subterráneas" del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares.

Por último se alega la vulneración de la doctrina de los actos propios y del principio de confianza legítima.

TERCERO.- La UTE en el recurso de apelación muestra su conformidad con los hechos recogidos en la sentencia, sobre su conocimiento y conformidad al cambio de método constructivo de modo la totalidad del túnel se ejecute convencionalmente , en lugar al uso de tuneladora en el centro del túnel (4.120 metros). La cuestión a dilucidar es si como consecuencia de dicho cambio debe reconocerse en la certificación final de obra (CFO) un suplemento que se afirma recogido en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

La CFO se aprueba tras la medición general efectuada tras la recepción de las obras, de conformidad con el art. 166 del Real Decreto 1098/2001, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. En consecuencia, todas las unidades de obra que se hubieran ejecutado, de acuerdo con el proyecto y los pliegos que rigen la contratación, deben ser reconocidas y abonadas en la CFO.

El Pliego de Prescripciones Técnicas, en el Capítulo III, 04 Túneles, apartado G0401 EXCAVACIÓN DE TÚNELES, recoge Suplementos en excavación de túneles y obras subterráneas, por Agotamiento y evacuación de agua; y por Utilización de explosivos en excavación con limitación de vibraciones.

Para el Agotamiento y evacuación de agua se dispone: "El agotamiento y todas las labores necesarias para la evacuación de agua, así como todas las instalaciones, su suministro, montaje y desmontaje, transporte y colocación, los gastos debidos a bombas, tuberías, energía, mantenimiento, etc, y las disminuciones de rendimiento y retrasos que se produzcan en las diferentes operaciones debidas a la presencia de agua se considerarán incluidas a efectos de abono en los precios de las unidades de excavación y sostenimiento, hasta el límite de los caudales máximos previstos en el estudio de proyecto mantenidos en períodos superiores a veinticuatro horas (24 h), en cuyo caso se procederá a abonar un cinco por ciento (5%) adicional sobre los precios de excavación.

En caso de que se superen dichos caudales máximos, serán de abono, a los precios del proyecto, los tratamientos especiales (inyecciones, drenes, etc.) que puedan ser necesarios para reducir las filtraciones a niveles aceptables."

Para la Utilización de explosivos en excavación con limitación de vibraciones, establece: "En entornos semiurbanos, protegidos ambientalmente o con estructuras significativas próximas, puede recurrirse al empleo controlado de explosivos para limitar vibraciones, bien con limitaciones en las cargas de explosivo, o bien, restringiendo los horarios de voladuras. Estas circunstancias implican un detrimento en la producción de la excavación del túnel y, por tanto, un encarecimiento de la unidad de obra.

En estos casos y para determinar la afección de las voladuras, se efectuarán ensayos sismográficos para determinar las vibraciones y ensayos de onda sónica.

En el Artículo G0701 de Auscultación se recogen las medidas adoptables para la reducción de las vibraciones."

A su vez el PPPT en el apartado 3 3.- MEDICIÓN Y ABONO, recoge, entre otros, " ud SUPLEMENTO POR m³ EN LOS PRECIOS DE EXCAVACIÓN EN GALERÍAS POR EXCAVAR EN SECCIONES REDUCIDAS (MENOR DE 20 m²), OBRAS SINGULARES EN TÚNELES, CUARTOS TÉCNICOS, NICHOS Y APARTADEROS. Precio: G04010019".

Del PPT resulta que si bien se recoge el suplemento por utilización de explosivos en excavación con limitación de vibraciones, no se fija en el mismo precio alguno a aplicar o la forma de abonarlo; al contrario que con el suplemento por agotamiento y evacuación se contine la forma y los condiciones de su abono, y el suplemento por excavación en galerías en secciones reducidas en el que se contiene el precio.

En los dos modificados al contrato donde se incluyeron nuevas unidades relacionadas con los nuevos conceptos no contemplados inicialmente, tampoco con relación a las excavaciones con voladuras se fijaron precios a aplicar por suplemento, manteniéndose las prescripciones y precios considerados en el proyecto original.

La proximidad del túnel convencional a la obra es un hecho conocido en el proyecto original y por lo tanto en la licitación, y fue tenido en cuenta por la UTE al efectuar su oferta, como se recoge en la sentencia. Como indica en su informe el Director de la Obra, "El no contemplar el precio de supuesto encarecimiento no se considera un error u omisión del Pliego, si no que realmente se considera el planteamiento con el que se define una obra que se ejecuta al lado de una infraestructura existente y que los condicionantes que ésta impone se contemplan en las prescripciones que el contratista tiene que cumplir y en el precio global del proyecto".

De lo expuesto resulta, que si bien se prevé de forma genérica un suplemento por utilización de explosivos en excavación con limitación de vibraciones, no se reconoce precio alguno a aplicar, debiendo entenderse que la presencia del túnel convencional es el condicionante más relevante de la obra y afecta a su práctica totalidad del túnel, condicionante que ya se encontraría previsto en el precio del proyecto y en las prescripciones que el contratista tiene que cumplir de cara a no afectar a las infraestructuras existentes y a la circulación ferroviaria.

No puede entenderse vulnerada la doctrina de los actos propios y del principio de confianza legítima, por cuanto no existe cláusula o documento alguno que reconozca el derecho al cobro del suplemento pretendido por la UTE.

Por lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas al recurrente, sin que el límite máximo de aquéllas, considerando la complejidad y alcance del asunto planteado, pueda exceder de la suma de 3.000 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,