Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1687/2021 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución dictada por el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana por silencio administrativo desestimando la reclamación de la recurrente de fecha 23 de noviembre de 2020 en solicitud de abono de la cantidad total de (43.035,67 euros en concepto de intereses de demora por pago tardío del precio del contrato de obras " Reparación de firme en los tramos con firme de hormigón, vías de servicio, enlaces (carriles de aceleración-desaceleración) de la autovía A-4 en diversos tramos entre los pp.kk. 301+000 y 347+500. Provincia de Jaén. Lote 2".

Se reclama con el siguiente fundamento:

1-. Mediante Resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda de fecha 6 de junio de 2018, se declaró la emergencia de las actuaciones necesarias para "Obras de reparación del firme en la autovía A-4 en diversos tramos entre los pp. kk. 256,00 y 340,000 por los daños causados por las fuertes lluvias de los últimos meses. Provincia de Jaén", modificada por resolución de 3 de septiembre de 2018.

2-. El contrato entre la Administracion y la recurrente fue suscrito al amparo de la ley 9/2017. Fue calificado como de emergencia, celebrado al amparo de lo establecido en el artículo 120 de la referida ley y suscrito el 4 de octubre de 2018.

3-. El día 7 de octubre de 2020 se firma el acta de recepción de la obra.

4-. La interesada emite factura por el importe total de la obra que presenta en el registro administrativo el día 28 de diciembre de 2018.

El importe de las obras es de 1.344.864,63 euros mas el IVA al 21% por importe de 282.421,57, sumando un total de 1.627.286,20 euros.

5-. La interesada recibe el importe correspondiente el día 24 de junio de 2019.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda, la parte actora alega lo siguiente:

-. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 198 de la ley 9/2017 apartado 4 presentada la factura el día 28 de diciembre de 2019 la administración tenía treinta días para aprobar la certificación y treinta días para pagarla.

Considera que el devengo de intereses se inicia el día 29 de enero de 2019, y el dies a quem es la fecha de cobro, 24 de junio de 2019, total 146 días, al tipo de interés del 8%, arroja un total de cuarenta y tres mil treinta y cinco euros y sesenta y siete céntimos. Ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 de la ley 3/2004 en relación con la Resolución de 19 de diciembre de 2018, de la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional, por la que se publica el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el primer semestre natural del año 2019, el tipo legal de interés de demora a aplicar durante el primer semestre natural de 2019 es el 8,00 por 100.

Reclama igualmente el anatocismo, y en concreto " estos intereses se devengan desde la fecha de la interposición del presente recurso con la presentación del escrito correspondiente hasta la fecha de notificación de la Sentencia, conforme al tipo de interés legal del dinero. Procede, en este caso, reclamar estos intereses por cuanto la cantidad que se reclama como principal es una cantidad líquida o liquidable mediante simples operaciones aritméticas, al disponer la Administración de todos los datos necesarios para proceder a su liquidación."

Por su parte el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda si bien no se allana parcialmente a la demanda, si reconoce que el importe de los intereses de demora sería de 16.506,83 euros.

La diferencia entre ambos cálculos radica en que según la Administración demandada, es de aplicación el artículo 210 de la ley 9/2017, en relación con el 198 y el 243 lo que supone que la Administración tiene un plazo de un mes, más tres meses, más treinta días, lo que supone lo siguiente:

Fin de obra el 30 de noviembre de 2018, más un mes, 30 de diciembre de 2018, más tres meses, 30 de marzo de 2019, más treinta días, 29 de abril de 2019.

La demora sería el tiempo transcurrido entre el 29 de abril de 2019 y el 26 de junio de 2019.

El cálculo se efectúa por ambas partes sobre la base de 1.344.864,63 euros, a un tipo de interés del 8%, lo que arroja la cifra que reconoce la Administración, es decir 16.506,83 euros.

El Abogado del Estado rechaza el anatocismo.

La actora en el escrito de conclusiones rechaza los argumentos del Abogado del Estado con el siguiente fundamento:

1-. La Certificación que ha sido abonada con retraso por la Administración demandada y cuyos intereses de demora se reclaman en este procedimiento, no tiene ni puede tener la consideración de Certificación Final.

2-. El plazo del artículo 210 apartado 2 es el que hace referencia al acto formal y positivo de recepción de la obra, no el plazo para aprobar y pagar la certificación final.

3-. La certificación litigiosa no es una certificación final, sino una certificación ordinaria. No se hace constar en la misma que sea una certificación final, se corresponde al mes de diciembre, siendo así que la recepción no se produjo hasta el día 7 de octubre de 2020.

Sostiene que no puede atribuirse la Consideración de Certificación Final a una Certificación que ha sido emitida y pagada antes de que finalice la obra y antes de su recepción, según lo establecido en el artículo 166 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Y tratándose de una Certificación Ordinaria, a efectos del cálculo de los intereses de demora devengados como consecuencia del pago tardío del importe correspondiente a la misma, ha de estimarse que, una vez transcurridos 60 días desde la fecha de la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio (30 días de plazo para aprobar la certificación y 30 días de plazo para proceder a su pago) se iniciará el devengo del interés de demora. Así el devengo considera que se inicia el día 29 de enero de 2019 y finaliza el día 24 de junio de 2019.

El Abogado del Estado en sus conclusiones se remite al de contestación de la demanda.

TERCERO-. La normativa de aplicación es la siguiente:

El artículo 210 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, establece:

"Artículo 210. Cumplimiento de los contratos y recepción de la prestación.

1. El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando este haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación.

2. En todo caso, su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus características. A la Intervención de la Administración correspondiente le será comunicado, cuando ello sea preceptivo, la fecha y lugar del acto, para su eventual asistencia en ejercicio de sus funciones de comprobación de la inversión.

3. En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, salvo los supuestos en que se establezca otro plazo en esta Ley o en otras normas, quedará extinguida la responsabilidad del contratista. Se exceptúan del plazo de garantía aquellos contratos en que por su naturaleza o características no resulte necesario, lo que deberá justificarse debidamente en el expediente de contratación, consignándolo expresamente en el pliego.

4. Excepto en los contratos de obras, que se regirán por lo dispuesto en el artículo 243, dentro del plazo de treinta días a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad, deberá acordarse en su caso y cuando la naturaleza del contrato lo exija, y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente del contrato, y abonársele, en su caso, el saldo resultante. No obstante, si la Administración Pública recibe la factura con posterioridad a la fecha en que tiene lugar dicha recepción, el plazo de treinta días se contará desde su correcta presentación por el contratista en el registro correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente en materia de factura electrónica. Si se produjera demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales."

El artículo 198 que regula el pago del precio, establece en su párrafo 4:

" 4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 4 del artículo 210, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Para que haya lugar al inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente sobre factura electrónica, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio.

Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 4 del artículo 210 y en el apartado 1 del artículo 243, la Administración deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados dentro de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio. En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente sobre factura electrónica, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de la correcta presentación de la factura, sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono".

El artículo 243 establece:

"Artículo 243. Recepción y plazo de garantía.

1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en esta Ley, concurrirá un facultativo designado por la Administración representante de esta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo.

Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato en el plazo previsto en esta Ley.

En el caso de obras cuyo valor estimado supere los doce millones de euros en las que las operaciones de liquidación y medición fueran especialmente complejas, los pliegos podrán prever que el plazo de tres meses para la aprobación de la certificación final al que se refiere el párrafo anterior, podrá ser ampliado, siempre que no supere en ningún caso los cinco meses.

2. Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de esta, las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía.

Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas se hará constar así en el acta y el Director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquellos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato.

3. El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año salvo casos especiales.

Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si este fuera favorable, el contratista quedará exonerado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días. En el caso de que el informe no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a deficiencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, durante el plazo de garantía, el director facultativo procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía.

4. No obstante, en aquellas obras cuya perduración no tenga finalidad práctica como las de sondeos y prospecciones que hayan resultado infructuosas o que por su naturaleza exijan trabajos que excedan el concepto de mera conservación como los de dragados no se exigirá plazo de garantía.

5. Podrán ser objeto de recepción parcial aquellas partes de obra susceptibles de ser ejecutadas por fases que puedan ser entregadas al uso público, según lo establecido en el contrato.

6. Siempre que por razones excepcionales de interés público debidamente motivadas en el expediente el órgano de contratación acuerde la ocupación efectiva de las obras o su puesta en servicio para el uso público, aun sin el cumplimiento del acto formal de recepción, desde que concurran dichas circunstancias se producirán los efectos y consecuencias propios del acto de recepción de las obras y en los términos en que reglamentariamente se establezcan."

El artículo 166 del Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre por el que se aprueba el Reglamento General de la ley de contratos de las Administraciones Públicas establece:

"Artículo 166. Medición general y certificación final de las obras.

1. Recibidas las obras se procederá seguidamente a su medición general con asistencia del contratista, formulándose por el director de la obra, en el plazo de un mes desde la recepción, la medición de las realmente ejecutadas de acuerdo con el proyecto. A tal efecto, en el acta de recepción el director de la obra fijará la fecha para el inicio de dicha medición, quedando notificado el contratista para dicho acto. Excepcionalmente, en función de las características de las obras, podrá establecerse un plazo mayor en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

2. El contratista tiene la obligación de asistir a la toma de datos y realización de la medición general que efectuará el director de la obra.

3. Para realizar la medición general se utilizarán como datos complementarios la comprobación del replanteo, los replanteos parciales y las mediciones efectuadas desde el inicio de la ejecución de la obra, el libro de incidencias, si lo hubiera, el de órdenes y cuantos otros estimen necesarios el director de la obra y el contratista.

4. De dicho acto se levantará acta en triplicado ejemplar que firmarán el director de la obra y el contratista, retirando un ejemplar cada uno de los firmantes y remitiéndose el tercero por el director de la obra al órgano de contratación. Si el contratista no ha asistido a la medición el ejemplar del acta le será remitido por el director de la obra.

5. El resultado de la medición se notificará al contratista para que en el plazo de cinco días hábiles preste su conformidad o manifieste los reparos que estime oportunos.

6. Las reclamaciones que estime oportuno hacer el contratista contra el resultado de la medición general las dirigirá por escrito en el plazo de cinco días hábiles al órgano de contratación por conducto del director de la obra, el cual las elevará a aquél con su informe en el plazo de diez días hábiles.

7. Sobre la base del resultado de la medición general y dentro del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra redactará la correspondiente relación valorada.

8. Dentro de los diez días siguientes al término del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra expedirá y tramitará la correspondiente certificación final.

9. Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la recepción de la obra, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada, en su caso, al contratista dentro del plazo de dos meses a partir de su expedición a cuenta de la liquidación del contrato. En el supuesto de que de conformidad con la excepción prevista en el apartado 1 se fijare un plazo superior a un mes para la medición de las obras, la aprobación de la certificación final no podrá superar el plazo de un mes desde la recepción de la contestación del contratista al trámite de audiencia a que hace referencia el apartado 5.

CUARTO-. En el expediente administrativo obran los siguientes documentos:

1-. Resolución de declaración de emergencia

2-. Resolución de modificación de declaración

3-. Contrato de obra de emergencia lote 2

4-. Acuerdo de toma de razón de declaraciones

5-. Certificación de obra de emergencia lote 2

6-. Acta de recepción de obra de emergencia

La certificación que aparece como documento num. 5 en el expediente lleva fecha diciembre 2018 y va unida a una relación valorada de fecha 30 de noviembre de 2018.

En el documento numero 6 aparece el acta de reconocimiento y comprobación de obras señalando dicho documento que se dio cuenta al consejo de Ministros el día 14 de diciembre de 2018, que el plazo final de ejecución era el 30 de noviembre de 2018.

A continuación aparece contestación a la solicitud de recepción de obras, fechada el 8 de noviembre de 2019, dirigida a la Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Oriental, suscrita por el Subdirector General de Inspección de servicios y obras. Igualmente, el 11 de octubre de 2019 la designación por la intervención de un funcionario.

Está unido igualmente un oficio de 29 de julio de 2020 firmado por el Ingeniero Director de las obras, señalando expresamente que "Dichas obras finalizaron el 30 de noviembre de 2018"

En el contrato suscrito en su día entre las partes se establece que " el pago se realizará una vez acreditada la correcta ejecución de los trabajos mediante las correspondientes facturas visadas por el facultativo encargado de su inspección, de acuerdo con la relación valorada que se elabore, utilizando las unidades y los precios establecidos en Anexo nº 3 y una esté disponible el importe del libramiento a favor de la Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucia Oriental. Sin que en ningún caso el importe global justificado pueda sobrepasar el importe del presente contrato.".

En tesis de la Administración demandada, según el artículo 210 la constatación del cumplimiento del contrato exige un acto de constatación formal y positivo de la Administración dentro del mes siguiente a la entrega. Aquí se encuentra el plazo de un mes.

Según el artículo 243 mas arriba reproducido la Administración tiene tres meses para aprobar la certificación final. Aquí se encuentra el plazo de tres meses.

Por último, el artículo 198.4 establece que la Administración tiene 30 días para pagar las certificaciones de obra, pero si el contratista incumple la obligación de presentar factura en el plazo de treinta días, el devengo no se inicia hasta transcurridos treinta días desde la correcta presentación de la factura.

Tanto el artículo 198.4 igualmente reproducido más arriba, como el artículo 210.4 de la LCSP disponen que si se produjera demora en el pago del precio de un contrato, el contratista tendrá derecho a percibir los intereses de demora pero para ello exigen que el contratista presente la factura correctamente. Solo después procederá el abono de intereses transcurridos 30 días desde la correcta recepción de las facturas, de forma que si la Administración Pública recibe la factura con posterioridad a la fecha en que tiene lugar dicha recepción, el plazo de treinta días se contará desde su correcta presentación por el contratista en el registro correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente en materia de factura electrónica.

Ahora bien: en contra de lo que alega la actora, la certificación litigiosa es la certificación final, y no es una certificación ordinaria. Dadas las características de esta obra, no es un obstáculo, como sostiene la recurrente, que no aparezca identificada como tal, ni desde luego es la certificación correspondiente al mes de diciembre.

Resulta en consecuencia que es el cálculo que recoge la Administración, y los días de demora que resultan de este, el conforme a derecho. En los restantes elementos tomados en consideración por las partes no existe discrepancia alguna, por lo que procede la estimación parcial del recurso y la condena a la Administración demandada al pago a la recurrente de la suma de 16.506,83 euros.

QUINTO-. La estimación parcial excluye igualmente el anatocismo, según reiterada jurisprudencia de esta Sala.

SEXTO-. La estimación parcial del recurso conlleva, en aplicación de lo previsto en el art. 139 de la ley jurisdiccional, que no proceda la condena al pago de las costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución: