Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 255/2022 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Hechos en los que se fundamenta la demanda de responsabilidad patrimonial.-

1.- Silencio.

El demandante invoca en primer lugar que la Administración ha incumplido la obligación de resolver que le corresponde de acuerdo con el deber que le impone el artículo 21 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, permitiéndole únicamente la impugnación del acto presunto; Y de igual forma, considera que la Administración demanda ha perdido la oportunidad de oponer la prescripción en la reclamación, pues dicha alegación debió realizarla en la tramitación del expediente de reclamación patrimonial, perdiendo dicha oportunidad al negarse a tramitar la reclamación y a dictar resolución expresa. La administración pudo y debió oponer esas objeciones antes de que se hubiese producido el silencio, conforme a la normativa que estaba obligada a aplicar (como recuerda la STS núm. 1053/2017).

2.- Hechos.

El demandante sostiene en apoyo de la reclamación deducida que en los periodos 2013 a 9-12-2015, defendió en calidad de abogado al acusado Sr. Epifanio en el Rollo 1/2015, en la Sección tercera(penal) de la Audiencia Provincial de Girona, en todo el procedimiento hasta la celebración del juicio de fecha 18 de mayo de 2015 (cédula de citación de 8 de febrero que fue suspendida).

Relata que en la citada causa su defendido obtuvo una designación de oficio de Letrado que no le fue notificada, por lo que seis días antes de la vista se entrevistó con el Letrado ahora recurrente para la preparación del juicio oral, comunicándole el reclamante que tenía otro Letrado, pero que le confeccionaría una escrito para pedir la suspensión.

A lo largo de la vista, con carácter previo se acordó su suspensión para no provocar indefensión al acusado; y deducir testimonio de actuaciones contra el Sr. Carlos Daniel (quien en aquella fecha había cumplido un año y medio de Inhabilitación), por posible delito de intrusismo de los artículos 401 y siguientes del Código Penal y de un posible delito de estafa del artículo 248.

El 27 de marzo de 2017 presentó Queja ante la Audiencia Provincial de Girona por los daños causados al publicarse en prensa lo acaecido, cuando estaba desvinculado de la causa Rollo 1/2015, que correspondía al Letrado Sr. Soros, desde diciembre de 2016 (designado por el por el ICAG el 14.01.2016, más de una año antes de la vista de 23.03.2017), tal y como queda acreditado con las certificaciones emitidas el 9 de junio de 2017 y 9 de octubre de 2017 por el Letrado de la Administración de Justicia de la Audiencia Provincial de Girona, a petición del Sr. Carlos Daniel (doc. 6, 7 y 8 de la demanda).

Con fecha 2 de junio de 2017 el Juzgado de Instrucción 2 de Girona, dictó Auto de incoación y sobreseimiento provisional contra Don Carlos Daniel, aclarando lo siguiente: "Fundamentos Jurídicos.- Único.- Atendiendo a la naturaleza y circunstancias de los hechos es procedente incoar diligencias previas y concurriendo lo prevenido en la regla 1 del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 641.1 de la mencionada Ley , se debe acordar el sobreseimiento provisional de las presentes diligencias dado que del testimonio remitido no se advierte prueba o indicio alguno de que el Sr. Carlos Daniel hubiera tanto presentado escritos con su puño y letra en el citado procedimiento, interviniendo en juicio, ni obstaculizando al beneficiario de justicia gratuita su posibilidad de acudir a otro letrado. DISPONGO.- Incóense diligencias previas y al mismo tiempo se declara su sobreseimiento provisional y archivo. Póngase esta resolución en conocimiento del Ministerio Fiscal, a los efectos del "Visto" que previene la Ley y una vez firme, archívense estas actuaciones". (Documento numero 9).

En fecha 19 de diciembre de 2017, Don Carlos Daniel presentó Queja ante la Fiscal Jefe, exponiendo que la Fiscal, Sra. Camila y el Magistrado, Sr. Leoncio, no tuvieron en cuenta los hechos evidentes acreditados, en especial el hecho que al Sr. Epifanio no se le había notificado la designa de letrado de oficio (Sr. Soro), quien no se puso en contacto con su cliente; factores que causaron que el Sr. Epifanio durante casi un año quedara sin defensa ( doc. 10 copia de la Queja ante la Fiscal Jefe de 19 diciembre de 2017).

El 21 de febrero de 2018, la Fiscal Jefe contestó la queja en el sentido de que la Sra. Camila, "cumplió escrupulosamente las funciones y deberes que como representante del Ministerio Fiscal ejercía en dicho juicio. Veló por el derecho de defensa del acusado al solicitar la suspensión del juicio para no causarle indefensión y ante unos hechos que tenían la apariencia de delito, ya conforme la manifestación del Sr. Epifanio el Sr. Carlos Daniel habría ejercido como abogado durante el período que estuvo inhabilitado para ejercer dicha profesión y cobrado en tal concepto, solicitó la deducción de testimonio contra el por delitos de intrusismo profesional y estafa" (documento 11, copia resolución de archivo expediente Gubernativo 27/17 Fiscalía provincial Girona, fecha 21 febrero de 2018).

3.- Fundamentos de la pretensión.

Entiende el recurrente que debido a lo relatado y la publicación de estas noticias se le han causado un conjunto de daños, de carácter continuado, que en su momento no era posible valorar, quedando como consecuencia de ello sin ningún cliente. Daños que valora a través del informe aportado en vía administrativa (otros doc 281 20 1, folio 71/115) en la suma que ahora reclama, en concepto de lucro cesante con una proyección de 21 años (pérdida de prestigio profesional debido a la publicación de noticias perjudiciales para su reputación como letrado, pérdida de clientela, imposibilidad de encontrar trabajo como acredita su condición de demandante de empleo -acontecimiento 61- y perceptor del ingreso mínimo vital -acontecimiento 60-).

Adjunta Acta notarial de 12 de septiembre de 2018, suscrita por el Notario de Banyoles, con el número 1096 de protocolo, en la que hace constar la siguiente diligencia: "En Banyoles, el mismo día del requerimiento, siendo las nueve horas y veinte minutos, entro a través de un ordenador de mi despacho en "Google" donde con la indicación " Carlos Daniel" aparecen en primer lugar y por este orden noticia de los medios: - El Punt Avui - Diari de Girona - El País Busco también la de A.C.N e imprimo los resultados que incorporo a este acta por medio de la presente diligencia, concretamente se incorpora: - Traslado a papel de la noticia de "El Punt Avui" en dos folios a dos caras, más una impresión de pantalla del titular en la que aparece la fotografía del requeriente. - Traslado a papel de la noticia de "Diari de Girona", en un folio a dos caras. - Traslado a papel de la novia de "El País", en dos folios (a doble cara el primero) - Y un traslado a papel de la noticia en "Vilaweb", como servicio de la agencia ACN según aparece en el texto de los resultados de "Google", Este traslado consta de dos hojas (a doble cara al primera)

Las noticias de fechas 23 y 24 de marzo de 2017 siguen publicándose en la indicada fecha y causando un claro perjuicio y daño continuado al Sr. Carlos Daniel al ser de contenido tan negativo; al vincularle a un delito de estafa e intrusismo siguen causándole un efecto altamente negativo, pérdida total de prestigio, y pérdida de clientela, como también imposibilita obtener nuevos clientes.

En lo referente a la prescripción, alega que se ha de aplicar la Ley 29/2002, de 30 de diciembre del Código civil de Cataluña, cuyo artículo 121-23 establece que: "1.- El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercite la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse".

Alega que los daños por los que reclama son causalmente imputables al funcionamiento anormal de la Administración de Justicia que, tras no haber notificado la designación del letrado de oficio al investigado posteriormente acusado, atribuye falsamente un delito de estafa e intrusismo profesional al letrado demandante con el fin de paliar aquella anomalía del Juzgado, que ni el Magistrado Sr Leoncio ni la Fiscal Sra. Camila comprobaron. No tiene, por tanto, el deber jurídico de soportar los mencionados daños puesto que la notificación de la designación de letrado era competencia del Juzgado.

El Dictamen pericial que acompañó a su reclamación previa cuantifica en la cantidad de 1.041.417,49 euros el total del daño (ingresos esperados a lo largo de 21 años como consecuencia del ejercicio profesional, considerando los ingresos medios entre 2013 y 2016).

SEGUNDO.- Contestación Abogacía del Estado.-

1.- La Abogacía del Estado se opone a la demanda y solicita su desestimación, alegando que el Título V del Libro III de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 desarrolla en los artículos 292 y siguientes el 121 CE, que establece la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de la Administración de Justicia, reconociendo el derecho a ser indemnizado en los daños causados por error judicial o consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

2.- Recoge el artículo 292 LOPJ los dos supuestos genéricos de error judicial y funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, incluyendo un supuesto específico de error judicial en el artículo 294, relativo a la prisión preventiva seguida de absolución o sobreseimiento libre. En todos los casos citados, de conformidad con los artículos 293.2 y 294.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el derecho a reclamar prescribe al año a contar desde el día que pudo ejercitarse. Conforme al tenor del artículo 293-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el "dies a quo" se inicia en el momento en que puede ejercitarse la acción, es decir, cuando concurren ya todos los requisitos que la hacen viable, entre ellos los mencionados en el artículo 292. 2 de la citada Ley Orgánica. Esta conclusión se sustenta en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en Sentencia de 3 de mayo de 2000 ("actio nata"),

3.- En el supuesto que nos ocupa, como apunta el CGPJ en Informe de 24 de marzo de 2021 y sin que concurra pérdida de oportunidad para que la Administración, a través de la Abogacía del Estado en su escrito de contestación, pueda invocar la prescripción en este momento procesal, la realidad objetiva es que la reclamación presentada el 16 de junio de 2020 es claramente extemporánea. Si imputa el daño a la actuación de los fiscales que provocaron la apertura de las diligencias previas en las que consta como investigado y esto tuvo lugar el 2 de junio de 2017, decretándose el sobreseimiento provisional del proceso en esa misma fecha, el escrito de reclamación presentado el 16 de junio de 2020 es claramente extemporáneo.

4.- En cuanto al fondo opone que no concurren los presupuestos legales para la estimación de la pretensión al no estar ante actuación de la Administración de Justicia.

El Informe del CGPJ de 24 de marzo de 2021 es claro en sus términos: " Las acusaciones de un incorrecto proceder por parte de los miembros del Ministerio Fiscal en el marco del Rollo de Sala núm. 1/2015 al haber solicitado la deducción de testimonio por una presunta comisión delictiva por parte del reclamante, así como la propia deducción de testimonios realizada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, y la apertura de las diligencias previas núm. 788/2017 por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Girona no integran el concepto de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, sin perjuicio de que sobre este último procedimiento haya recaído resolución de sobreseimiento provisional. En el primer caso, porque el ejercicio de la acción penal forma parte de las funciones constitucionalmente asignadas al Ministerio Fiscal en el artículo 124 de la CE , no correspondiendo a este Consejo General del Poder Judicial pronunciarse sobre si el ejercicio de la misma está suficientemente fundamentado, sino al órgano judicial correspondiente -y sin que ello, de otro lado, implique un funcionamiento anómalo-, ni sobre si en su actuación ante la Sala los miembros concretos de dicho órgano de relevancia constitucional pudieran haber incurrido en alguna conducta disciplinaria o penalmente relevante; y en el segundo porque viene referido a resoluciones judiciales, y el desacuerdo frente a las mismas integra el concepto de error judicial y no de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, si bien el reclamante no hace referencia alguna a su disconformidad con dichas actuaciones judiciales. Por todo ello, no es dable apreciar en el presente caso la existencia de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

A fortiori la actuación de la Fiscalía fue objeto de investigación dentro del expediente gubernativo de información previa decretándose por la Ilma. Sra. Fiscal Jefe el archivo en informe que obra en el expediente al concluir que la Fiscalía " cumplió escrupulosamente las funciones y deberes que como representante del Ministerio Fiscal ejercía en dicho juicio. Veló por el derecho de defensa del acusado al solicitar la suspensión del juicio para no causarle indefensión y ante unos hechos que tenían la apariencia de delito, ya que conforme a la manifestación del Sr. Epifanio el Sr. Carlos Daniel había ejercido como abogado durante el periodo que estuvo inhabilitado para ejercer dicha profesión y cobrado en tal concepto, solicitó la deducción de testimonio contra él por delitos de intrusismo, profesional y estafa".

En consecuencia, solicita la desestimación de la demanda.

TERCERO.- Requisitos para la existencia de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

1.- La Constitución, después de recoger en el artículo 106.2 el principio general de responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de los servicios públicos, contempla de manera específica en el artículo 121 CE la responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia, recogiendo los supuestos de error y funcionamiento anormal. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 desarrolla dicha previsión ( LOPJ), y en su artículo 292 dispone que:

"1. Los daños causados en cualesquiera bienes o derechos por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia , darán a todos los perjudicados derecho a una indemnización a cargo del Estado, salvo en los casos de fuerza mayor, con arreglo a lo dispuesto en este Título.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

3. La mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a indemnización".

2.- Han de englobarse en este título de imputación aquellas anomalías que, no siendo constitutivas de error judicial, y produciendo daño a las partes procesales o a terceros concernidos, se producen debido a un irregular funcionamiento objetivo -sin que sea necesario dolo o culpa por parte del agente causante- del proceso o en la actividad administrativa que sirve de soporte.

3.- La doctrina remarca que este funcionamiento anormal se residencia en la periferia del Poder Judicial, bien sea alrededor de la oficina judicial o de la actuación de quienes integran la «administración de la Administración de Justicia», en palabras del Tribunal Constitucional, bien sea en el quehacer de los jueces y magistrados como meros funcionarios públicos, así en cuanto al retraso en el despacho de sus asuntos. Algún autor habla del carácter residual de esta responsabilidad frente a los supuestos de los repetidos arts. 293 y 294, si bien, curiosamente, se adelante sistemáticamente a los mismos por ubicarse en el art. 292.

4.- El funcionamiento anormal de la Administración de Justicia puede provenir de la actividad o inactividad tanto del personal no jurisdiscente como de los Jueces y Magistrados. Con frecuencia se habrá infringido una norma procesal, pero cabe también que tal funcionamiento conecte con el quehacer administrativo que sirve de apoyo al proceso.

5.- El Tribunal Supremo se refiere en su sentencia de 21 de marzo de 2006 a "cualquier defecto en la actuación de los juzgados o tribunales, concebidos como complejo orgánico en el que se integran diversas personas, servicios, medios y actividades". A diferencia de la responsabilidad patrimonial del Estado, donde la responsabilidad surge del funcionamiento normal o anormal de la Administración que provoca un daño antijurídico en relación de causa efecto, en el caso del Estado Juez la responsabilidad tiene su fundamento en el funcionamiento anormal. Los elementos que han de darse para poder apreciar la responsabilidad patrimonial del Estado, cuando el título de imputación es el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, son los siguientes: a) La existencia de un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente. b) Que se haya producido un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. c) La concurrencia de la oportuna relación de causalidad entre el funcionamiento de la Administración de Justicia y el daño causado de tal manera, que éste aparezca como una consecuencia de aquél y por lo tanto resulte imputable a la Administración. d) Que la acción se ejercite dentro del plazo de un año desde la producción del hecho determinante del daño que propició la posibilidad de su ejercicio.

6.- A su vez, esta anormalidad ha de valorarse, con un criterio objetivo, partiendo de una apreciación razonable de los niveles de exigencia que la Administración de Justicia, desde el punto de vista de la eficacia, debe cumplir según las necesidades de la sociedad actual y para alcanzar los cuales los poderes públicos están obligados a procurar los medios necesarios ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 21 Jun. 1996, Rec. 5157/1993); El Tribunal Supremo (entre otras, en Sentencia de 11 de noviembre de 1993 ) señala que " La anormalidad de ese funcionamiento no implica, desde luego, referencia alguna necesaria al elemento de ilicitud o culpabilidad en el desempeño de las funciones judiciales al tratarse de un tipo de responsabilidad objetiva" y que "El concepto de anormalidad en el funcionamiento de la Administración constituye un concepto jurídico indeterminado que debe quedar integrado en función de la naturaleza de los actos emanados de la función y las circunstancias concretas concurrentes en el supuesto enjuiciado".

CUARTO.- Resolución del caso:Prescripción y subsidiariedad de la acción de responsabilidad patrimonial.-

1.- En primer lugar, ha de examinarse si la acción de responsabilidad patrimonial se ha ejercitado dentro del plazo establecido, toda vez que el artículo 293 LOPJ preceptúa que:

1. La reclamación de indemnización por causa de error deberá ir precedida de una decisión judicial que expresamente lo reconozca. Esta previa decisión podrá resultar directamente de una sentencia dictada en virtud de recurso de revisión. En cualquier otro caso distinto de éste se aplicarán las reglas siguientes: (...)

2. Tanto en el supuesto de error judicial declarado como en el de daño causado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, el interesado dirigirá su petición indemnizatoria directamente al Ministerio de Justicia, tramitándose la misma con arreglo a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado. Contra la resolución cabrá recurso contencioso-administrativo. El derecho a reclamar la indemnización prescribirá al año, a partir del día en que pudo ejercitarse .

2.- La Jurisprudencia mantiene de forma uniforme que el "dies a quo" se inicia en el momento en que puede ejercitarse la acción, es decir, cuando concurren ya todos los requisitos que la hacen viable, entre ellos los mencionados en el artículo 292.2 de la LOPJ .Esta conclusión se sustenta en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en sentencia de 3 de Mayo de 2000 , que cita otras anteriores, en la que se dice que:" según la jurisprudencia de esta Sala sobre el cómputo del plazo de prescripción de un año establecido para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, ésta no puede ejercitarse sino desde el momento en que resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos. Esta doctrina tiene su origen en la aceptación por este Tribunal (sentencias de la Sala Tercera de 19 de septiembre de 1989, 4 de julio de 1990 y 21 de enero de 1991) del principio de "actio nata" (nacimiento de la acción), según el cual el plazo de prescripción de la acción comienza en el momento en que ésta puede ejercitarse, y esta coyuntura sólo se perfecciona cuando concurren los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad."

"&qu ot;De esta jurisprudencia se deduce que la prescripción se interrumpe en virtud de cualquier reclamación que manifiestamente no aparezca como inidónea o improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración de las vías posibles para ello"" ( S. TS de 7-9-2006 - Rec. 3371/2002 - con cita a otra anterior de 21-3-2000). No es admisible, por ello, dejar al arbitrio de la parte la elección del día inicial del cómputo para reclamar provocando actuaciones inoperantes: ""La arbitraria actuación de los recurrentes, al acudir a otras vías que se demostraron improcedentes, no afecta en modo alguno al supuesto que nos ocupa, pues es doctrina consolidada la de que el cómputo de los plazos para recurrir no se interrumpe por el uso equivocado de otros medios de impugnación."" ( S. TS de 22/01/2000 -Recurso Núm.: 490/1997).

3.- En el caso que es objeto de examen se imputan un conjunto de daños que se anudan a la publicación de ciertas noticias en medios de prensa, de forma continuada, de los hechos acaecidos en juicio, a saber, la decisión del Magistrado de la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Girona, a petición de la Sra. Fiscal , de deducir testimonio para que se investigaran determinados hechos relacionados con la defensa de un acusado, que pudieran ser constitutivos de delito de estafa e intrusismo. El daño que se invoca es el reputacional, con sus consecuencias económicas (lucro cesante).

Sobre estos fundamentos el demandante sostiene que estos daños son continuados, puesto que tardó un tiempo en cifrar o dar cabal entendimiento a los perjuicios derivados del desprestigio ocasionado por la publicación de la decisión judicial y del Ministerio Fiscal.

El daño deriva por tanto de las publicaciones que ofrece internet, que habrían dañado profesionalmente al letrado reclamante, provocando la pérdida de su clientela y de sus ingresos.

4.- La cuestión es cuando se manifestó el efecto lesivo del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, que se denuncia, momento que se ha de situar en de la publicación de las noticias de 23 y 24 de marzo de 2017; si bien el posterior Auto de Sobreseimiento de 2 de junio de 2017 habría permitido una rectificación de las noticias, en orden a restaurar la duda que pudiera haberse suscitado en torno al letrado (entonces inhabilitado para el ejercicio de la profesión).

5.- Debe destacarse que el daño que invoca el recurrente tiene su origen en estas publicaciones, que a su juicio han destruido su reputación profesional, la pérdida de la clientela y de su capacidad de generar ingresos. Sin embargo, ese daño tiene un cauce idóneo para reparar la lesión del derecho al honor. En efecto, hemos puesto de manifiesto en supuesto semejantes que: "...la invocada pérdida de la honorabilidad y los daños derivados de la huella digital, tales daños se incluyen en el primer concepto indemnizado. De otro lado, actualmente la primera entrada en internet que evoca la biografía e imputación de los demandantes hace referencia precisamente a su absolución, lo que viene a liberarles de la acusación y vinculación al yijadismo. Y finalmente, cabe borrar esa huella haciendo uso de los derechos que les confieren los artículos 20.1 d) CE en relación con lo dispuesto en el artículo 6.4 Ley 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal , puesto que el ordenamiento jurídico garantiza la protección del derecho al olvido digital (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 CE ) en aquellos supuestos en que la información que es objeto de difusión, y cuya localización se obtiene a través de motores de búsqueda en internet contenga datos inexactos que afectan en lo sustancial a la esencia de la noticia. La persona afectada por una supuesta lesión del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, está legitimada para fundamentar válidamente una acción de reclamación ante la entidad proveedora de los servicios de motor de búsqueda en internet o ante la Agencia Española de Protección de Datos, cuando los resultados del motor de búsqueda ofrezcan datos sustancialmente erróneos o inexactos que supongan una desvalorización de la imagen reputacional, que se revele injustificada por contradecir los pronunciamientos formulados en una resolución judicial firme ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 12/2019 de 11 enero 2019, Rec. 5579/2017 ). Es decir, la vía de resarcimiento ya está prevista en el ordenamiento jurídico y ha de procurarse a través de la misma (hoy, artículo 93 y 94 LO 3/2018 de 5 diciembre de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales). ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 24 noviembre 2022, Rec. 812/2021; o en el mismo sentido, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 22 marzo 2023, Rec. 805/2021).

Es decir, el cauce apropiado para esta clase de reclamaciones es otro. De modo que se ha de recordar, nuevamente, que la vía de la responsabilidad patrimonial es subsidiaria, y no opera cuando, como en el caso examinado, el ordenamiento jurídico arbitra un mecanismo idóneo para poner fin a la lesión, o incluso para la obtención de un resarcimiento apropiado al perjuicio causado.

6.- El recurrente no ha considerado tales límites, pero si ello no fuera así, tampoco se ha atemperado a las normas legales para el ejercicio de la acción. El plazo del año debe computarse desde que se produjo el daño ( publicación deshonrosa) y se manifestó el efecto lesivo, a saber, la pérdida de clientes, lo que tuvo lugar, según manifestaciones del recurrente ya en 2018, pero la acción de reclamación no se ejercitó hasta el 16 de junio de 2020, siendo así que desde que se perdió la clientela se habría podido realizar una proyección del daño esperable atendida una vida profesional ordinaria, que es lo que viene a hacer en su cuantificación de los daños el informe pericial de parte al que hemos aludido.

La apreciación de la prescripción no es contraria a las disposiciones legales del artículo 21 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, puesto que la obligación de resolver no impide la declaración de prescripción cuando procede ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 30 junio 2011, Rec. 580/2009), y así lo impone el artículo 21.1 primero y segundo: " 1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación.

En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como de desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.

Se exceptúan de la obligación a que se refiere el párrafo primero, los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración".

7.- La jurisprudencia que cita el demandante ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1053/2017 de 14 junio 2017, Rec. 3481/2015), no excluye que pueda apreciarse la prescripción pese a la desestimación presunta de la reclamación por falta de resolución. El supuesto contemplado en la sentencia que esgrime tiene unos contornos bien diferentes, ya que en aquel caso se produjo un acto presunto mediante el silencio positivo, de modo que una vez que el acto de finalización del procedimiento ( artículo 24.2 Ley 39/15) era de contenido positivo no cabía cuestionar el acto y plantear objeciones, salvo a través del procedimiento de revisión de oficio; lo que constituye una aplicación precisa de las normas establecidas para el caso del silencio positivo en el artículo 24.3 de la Ley 39/2015 ( "3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen: a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio").

El caso que es objeto de examen, en el que el sentido del silencio es negativo ( artículo 24.1 segundo in fine Ley 39/2015), no guarda ninguna identidad con el enjuiciado en la referida sentencia de 14 de junio de 2017, de suerte que no cabe su consideración a efectos de este recurso que ahora resolvemos.

Por consiguiente, se ha de desestimar el recurso, no solo porque el ejercicio de la acción no ha tenido en cuenta su carácter subsidiario, sino porque en cualquier caso la acción se ejercitó de forma extemporánea, fuera del plazo de prescripción del artículo 293.2 LOPJ.

8.- El demandante sostiene que la acción no ha prescrito puesto que los daños son continuados, ya que se han venido produciendo de forma continuada con la permanente publicación de noticias afrentosas, que han generado la pérdida de sus clientes.

Hemos de reiterar lo razonado acerca de la posibilidad de acudir a los cauces que ofrece el ordenamiento jurídico para rectificar una noticia errónea o eliminar datos que ofrecen los medios digitales ("derecho al olvido"), pues lo cierto es que los daños que se alegan podrían haberse paliado acudiendo al borrado de dichos datos.

Y en cualquier caso, la pérdida de la clientela se advierte a partir de la publicación, e incluso en el siguiente año, estando ya en 2018 en condiciones de establecer el alcance del daño, tal y como se hizo en 2020 en el informe pericial que aportó el demandante ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 2 marzo 2010, Rec. 3994/2005; Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 6 mayo 2015, Rec. 2099/2013 ; Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 14 octubre 2011, Rec. 4905/2007; o Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 15 febrero 2011, Rec. 1638/2009).

9.- La publicación de noticias en los medios de comunicación que se imputa al órgano judicial no ha quedado acreditada, siendo así que el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia que fundamenta la demanda decaería en cualquier caso, puesto que solo cuando concurre el funcionamiento anormal (primer requisito) cabe dar lugar a la responsabilidad, siempre que concurra el resto de los presupuestos legales ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 24 noviembre 2009, Rec. 378/2007, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 290/2015 de 31 marzo 2015, Rec. 414/2013).

10.- Aun cuando a efectos meramente dialécticos se pudiera focalizar la pretensión indemnizatoria en la actuación anómala de los servicios públicos o de la Fiscalía, esta tesis no es susceptible de ser acogida. En efecto, "la tesis contenida en la demanda no puede prosperar por cuanto: a) Es legítima la discrepancia del interesado con la actuación desarrollada por el Fiscal de Madrid, pero ello no determina que la investigación efectuada sea irregular o anormal por el hecho de que las actuaciones penales incoadas fueran después archivadas; b) Desde el punto de vista constitucional, legal y estatutario el Ministerio Fiscal tiene la atribución de investigar los hechos que, presuntamente, puedan ser constitutivos de delito, sin que el sometimiento de una persona a tal investigación constituya irregularidad o anormalidad alguna; c) El instituto de la responsabilidad patrimonial no es, desde luego, el cauce adecuado para dilucidar los aciertos o equivocaciones en que pueda incurrir el Ministerio Fiscal en el ejercicio de sus funciones y menos aún para determinar si el fiscal concreto cometió las irregularidades (algunas de ellas, constitutivas de delito) que se le imputan en el escrito que dio inicio al procedimiento; d) Los daños al honor, a la propia imagen o a la intimidad, de existir, se habrían producido por las noticias periodísticas que se detallan y la reparación de tales perjuicios, en su caso, puede efectuarse a través de los cauces que el ordenamiento ofrece (derecho de rectificación, procedimiento de protección del honor, intimidad o propia imagen o, incluso, eventuales delitos de injurias y calumnias cometidos), que son evidentemente distintos al empleado por el recurrente (responsabilidad patrimonial)( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 19 julio 2011, Rec. 650/2009).

QUINTO.- Costas.-

Por lo tanto, se ha de desestimar el recurso, y en consecuencia las costas causadas se imponen al demandante cuyas pretensiones son íntegramente desestimadas, conforme a la norma general del vencimiento que establece el artículo 139.1 de la LJCA, ya que no se advierten motivos para apartarse de la regla.