Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1132/2021 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Hechos que resultan del expediente.-

1.- La solicitante, con pasaporte y nacionalidad de Colombia, solicitó la protección internacional en Valencia con fecha 22 de noviembre de 2019, tras su llegada a España el 8 de junio de 2019.

La petición se instruyó de acuerdo con lo establecido en la Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, siendo notificada al ACNUR.

2.- La solicitante manifestaba en la entrevista que en el 2017 salieron de Venezuela hacia Colombia por qué a su padre le amenazaron de muerte por el trabajo que desempeñaba en un supermercado del Gobierno. Que durante su estancia en Colombia su padre decidió irse a España y en el 2019 vinieron a reunirse con él, su madre, su hermana y ella. En Colombia no tenían problemas, pero querían reunirse con su padre en España. Preguntada por qué no eligió otro de los países de Sudamérica, manifiesta que en esos países no conoce a nadie y por qué su padre estaba en España. Que no tiene nada más que manifestar.

3.-La resolución que es objeto de recurso denegó la petición de protección haciendo constar que no era procedente de acuerdo con lo siguiente:

-La persona solicitante, de acuerdo con sus alegaciones, fundamenta la petición de protección internacional en el clima de violencia e inseguridad ciudadana en Colombia. Así, a tenor de lo relatado por la persona solicitante, actos de persecución de los que habría sido víctima se enmarcarían en el ámbito de la delincuencia común sin relación con alguno de los motivos de persecución previstos en la normativa de asilo, situándose en un ámbito ajeno al mismo, por lo que no cabe entender respecto de su persona que concurren los requisitos para el reconocimiento de la protección solicitada.

-Por todo ello, se entiende que no ha quedado establecido un temor fundado de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un grupo social determinado. En consecuencia, no concurre el requisito previsto en el artículo 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, por lo que se valora de forma desfavorable el reconocimiento del estatuto de refugiado.

-El agente supuestamente responsable de la persecución es un actor tercero no estatal, siendo el Estado colombiano el competente para conocer la situación alegada y eventualmente para proceder a la protección de los solicitantes. En este contexto, las autoridades colombianas no son indiferentes ante la actuación de los delincuentes comunes. Por el contrario, el Estado colombiano destina cuantiosos recursos humanos y materiales para la persecución y el enjuiciamiento de los responsables, estableciendo diversos cauces para que sus ciudadanos soliciten protección a sus autoridades.

- En consecuencia, conforme al artículo 13 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, no se identifica, ni se desprende del relato del interesado, un agente de persecución válido no estatal. Por todo lo anteriormente expuesto, se entiende que no ha quedado establecida la existencia de agente de persecución en los términos del artículo 13 c) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

SEGUNDO.- Recurso contencioso-administrativo.-

1.- La demandante reitera su relato y tras hacer referencia a las disposiciones del artículo 3 de la Ley de Asilo y de la Convención de Ginebra para la protección de los refugiados, razona que para la determinación de la condición de refugiado es preciso que se produzcan dos circunstancias: la primera, de carácter subjetivo, consistente en el temor fundado del sujeto a sufrir un mal injusto; la segunda de carácter objetivo consistente en la existencia real de una situación violenta que pueda poner en peligro la vida o los derechos particulares del interesado, aspectos ambos que concurren en este caso por cuanto la familia de la recurrente ya ha sufrido extorsiones y amenazas, los cuales además pueden reproducirse en el futuro.

2.- En el presente caso, en ningún momento niega la resolución recurrida los hechos alegados por la solicitante del asilo. Ninguna duda puede caber tampoco sobre la situación de inseguridad que se vive en Colombia por mucho que se hayan adoptado acuerdos de paz.

El relato es creíble, alega, de acuerdo con la situación de inseguridad que describe la propia resolución impugnada (Colombia se sitúa entre los Estados con más violencia del mundo).

Remarca que el estado colombiano no es capaz de proteger a sus ciudadanos; baste con manifestar -puntualiza- que las FARC son el movimiento guerrillero-terrorista más antiguo del mundo, que nunca ha podido ser derrotado por el estado colombiano y que ha sembrado el país de muertos sin que las autoridades colombianas hayan podido hacer otra cosa que paliar en lo posible aquel mal, intentando introducirlos en sus instituciones por medio de acuerdos de paz, que todavía, no han conseguido llevar a cabo.

Es por ello que la recurrente se hace merecedora una vez más del derecho al Asilo.

3.- En todo caso procedería la protección subsidiaria, dadas las circunstancias, si se llegara a considerar que la recurrente no dispone de los requisitos para obtener el asilo, conforme al artículo 4 de la Ley 12/2009, dada la posibilidad de sufrir un "daño grave" en caso de regresar, al existir una situación de amenazas graves contra "la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno" - artículo 10.c) de la Ley 12/2009-.

4.- El último término postula un permiso de residencia por razones humanitarias, conforme al artículo 46 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre; autorización que está perfectamente justificada ateniendo a la situación que presenta la recurrente, que ha tenido que abandonar su país ante la imposibilidad de poder trabajar allí y ganarse honradamente la vida para ella misma y su familia y que lo único que intenta en nuestro país es obtener una legalización de su estancia que le permita desarrollar una actividad que le permita la supervivencia. Con la información disponible, una situación de riesgo, conflicto, inestabilidad o peligro para los derechos básicos de la persona que justifica la no devolución y el acogimiento por razones humanitarias.

5.- La Abogacía del Estado se opone al recurso, por entender que no concurren los requisitos legales para la concesión del derecho de asilo o la protección subsidiaria.

TERCERO.- Derecho de asilo y refugio.-

1.- El artículo 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece que : "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967 ".

Y el artículo 3 de la Ley 12/2009 que: &quo t; La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9 ".

2.- El motivo por el que se solicita el asilo en este caso son las amenazas sufridas por el padre de la recurrente en Venezuela, por parte de unos delincuentes indeterminados, debido a su trabajo en un supermercado del Gobierno; lo que les habría llevado a cambiar de domicilio a Colombia (lugar de su nacionalidad), donde afirma que no le habría pasado nada, según el relato original. La llegada a España obedece al deseo de reunir a la familia con el padre, que ya había venido a España.

3.- Pues bien, la Ley de Asilo 12/2009 establece en su artículo 13 que los agentes de persecución pueden ser, además del Estado, las "organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio", "los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio" y los " agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves".

Cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos ( STS 15 de febrero de 2016 -rec. 2821/2015 -).

4.- Pues bien, siguiendo estas pautas, la valoración circunstanciada de los hechos en el presente supuesto nos llevan a concluir que no pueden considerarse suficientemente acreditados los elementos necesarios para el reconocimiento del asilo solicitado, pues el relato ofrecido permite concluir que las amenazas se enmarcan en la delincuencia común, aparecen desconectadas de los motivos establecidos en la Convención de Ginebra.

De otro lado, no se advierte que las amenazas padecidas en Venezuela por el padre de la solicitante que se denuncian se hayan extendido a Colombia, sino que habrían tenido lugar en un tercer país. De ahí que no se advierta una necesidad de protección, de acuerdo con los requisitos que son exigidos legalmente.

Por ello, hemos de concluir que no existen indicios de persecución en los términos del artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados que determinen la concesión de la protección internacional solicitada.

CUARTO.- La protección subsidiaria.-

1.- Una vez rechazada la concurrencia de los requisitos necesarios para la concesión del derecho de asilo, el recurrente postula la concesión de la protección subsidiaria contemplada en el artículo 4 de la Ley 12/2009.

Este artículo dispone que: " El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley " .

Y el artículo 10 de la citada norma añade que: " Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

2.- Pues bien, en el caso de Colombia no estamos ante una situación de conflicto internacional o interno que permita aplicar la protección subsidiaria de acuerdo con el artículo 10 c) de la Ley 12/2009.

Como pone de manifiesto la SAN, 2ª de 28 de junio de 2018 (rec. 278/2017 ) a la hora de interpretar el concepto de " violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno ", debemos tener en cuenta la doctrina contenida en la STJUE de 30 de enero de 2014 (C-285/12).

Para el Tribunal, a la hora de interpretar el alcance de dicho concepto, debe estarse " al sentido habitual de éstos en el lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forman parte ( Sentencia de 22 de diciembre de 2008, Wallentin-Hermann, C-549/07, Rec. p . I-11061, apartado 17, y de 22 de noviembre de 2012, Probst, C-119/12 , apartado 20) ".

En consecuencia, debe entenderse por " conflicto armado interno...una situación en la que las tropas regulares de un Estado se enfrentan a uno o varios grupos armados o en las que dos o más grupos armados se enfrentan entre sí". Lógicamente el conflicto armado será internacional si las tropas o grupos armados proceden de otro país.

Se trata de un concepto menos amplio que el utilizado en Derecho internacional a la hora de definir lo que algunos entiende por " refugiados de facto". En efecto, en el ámbito del derecho internacional, se ha sostenido que puede aplicarse tal concepto a situaciones de guerra civil, ruptura del orden público u ocupación por fuerzas extranjeras o, con mayor amplitud, a personas que sufrirían una lesión sustancial de los derechos humanos de regresar a casa.

El TJUE recuerda que " mientras que en la propuesta de la Comisión que dio lugar a la adopción de la Directiva [COM(2001) 510 final] la definición de daño grave que figuraba en el artículo 15, letra c ), de la Directiva establecía que las amenazas para la vida, seguridad o libertad del solicitante podían producirse en situaciones de conflicto armado o a consecuencia de violaciones sistemáticas o generalizadas de los derechos humanos, el legislador de la Unión decidió finalmente mantener únicamente el supuesto de las amenazas contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno ". Añadiendo que " la existencia de un conflicto armado interno sólo podrá dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria en la medida en que se considere excepcionalmente que los enfrentamientos entre las tropas regulares de un Estado y uno o varios grupos armados o entre dos o más grupos armados entre sí generen amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de la protección subsidiaria, en el sentido del artículo 15, letra c), de la Directiva, porque el grado de violencia indiscriminada que los caracteriza ha llegado a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas (véase, en este sentido, la sentencia Elgafaji, antes citada, apartado 43) ".

En el mismo sentido, Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 31 octubre 2011, Rec. 4911/2009, con cita de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el Asunto C/ 465/07.

En el caso de autos no concurre la situación exigida por la jurisprudencia, que se acaba de exponer, por lo que ha de rechazarse también esta pretensión, en línea con los precedentes de la Sala en casos semejantes ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 4 octubre 2022, Rec. 1527/2020; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 16 junio 2022, Rec. 1385/2020; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia de 26 abril 2023, Rec. 682/2021; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 23 junio 2023, Rec. 887/2021; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 8ª, Sentencia de 20 enero 2023, Rec. 986/2020, entre otras muchas).

QUINTO.- La autorización excepcional por razones humanitarias.-

1.- En el caso de que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria, se prevé en el artículo 46 la Ley 12/2009 reguladora de asilo y protección subsidiaria (LAPS) que se pueda conceder, por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria, una autorización de permanencia temporal en España. Este artículo establece lo siguiente:

1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

2.- La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) precisa que conforme a ese artículo la autorización de permanencia provisional en España por razones humanitarias puede hacerse por dos vías, siendo distintas los requisitos, ámbito de aplicación y potestades de actuación de oficio de la Administración y del órgano judicial que revise la actuación de la Administración al conocer de un recurso contencioso-administrativo.

- Por el régimen general al que se refiere el artículo 46.3 LAPS. Es aplicable a toda persona solicitante de protección internacional en España por razones humanitarias distintas de las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. En estos casos, tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019): 1) Se requiere una solicitud de protección internacional y además de forma subsidiaria una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. 2) La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la normativa vigente en materia de extranjería. Se remite, por tanto, a los supuestos tasados previstos en el artículo 126 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2020 (RLOEX) que regula la "autorización de residencia temporal por razones humanitarias" y que son: 1) a los extranjeros víctimas de determinados delitos (delitos contra los derechos de los trabajadores - artículos 311 al 315 del Código Penal o denegación de prestaciones a las que tienen derecho- artículos 511 y 512 CP- siempre que concurra el agravante de comisión por motivos racistas o delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar y haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento; 2) enfermedad sobrevenida grave que requiera asistencia sanitaria especializada no accesible en el país de origen; 3) extranjeros que acrediten que su traslado a su país implica un peligro para su seguridad, o la de su familia y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización. Sobre este supuesto indica esa STS de 3 de marzo de 2020 se ha pronunciado la STS de 10 de enero de 2019 (recurso 5805/2017) considerando que no era procedente reconocerla en ese caso en que el recurrente no había solicitado, ni en el escrito presentado en vía administrativa, ni en la demanda la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias y las razones alegadas para la autorización de residencia no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y protección subsidiaria.

- Por el régimen específico en el marco de la Ley de Asilo previsto en el artículo 46.1 LAPS. Es aplicable a personas solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. En estos casos, tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019): 1) Se requiere una solicitud de protección internacional pero a diferencia del caso anterior no es necesario además una solicitud subsidiaria especifica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, ya que el legislador en el artículo 46.2 impone de oficio a la Administración y sin esperar la alegación de concretas razones la obligación proactiva de adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado. 2) La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la situación de vulnerabilidad. El concepto de vulnerabilidad como señala la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) no es concepto cerrado o acotado, sino que por lo menos incluye menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física, sexual o víctimas de seres humanos. Este es el supuesto analizado por la STS de 3 de marzo de 2020 (Rec. 868/2019) que desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la sección segunda de esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de noviembre de 2018 (recurso 481/2017) que otorgó de oficio autorización por razones humanitarias sin haber sido solicitada en vía administrativa ni en el escrito de demanda por considerar a los solicitantes de asilo personas vulnerables.

3.- En este caso concreto la parte actora solo formuló en vía administrativa una solicitud de protección internacional (asilo y protección subsidiaria) pero no formuló además una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria.

En el escrito de demanda solicita de forma subsidiaria la autorización de residencia por circunstancias humanitarias, con el declarado propósito de regularizar su situación administrativa, pero sin aportar nuevos razonamientos para acogerse a alguno de los supuestos legales que permitirían esta autorización a través de esta vía excepcional, de acuerdo con el artículo 126 citado. Ello determina que la pretensión deba decaer, sin perjuicio de que pueda articular su petición de residencia por medio de la legislación de extranjería, que es el cauce idóneo.

SEXTO.- Costas.-

Debe desestimarse el recurso e imponer las costas al recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria; con el límite de 1.500 euros por todos los conceptos, conforme a la facultad moderadora del artículo 139.4 LJCA.