Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1017/2021 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada el día 14 de febrero de 2021 por el Ministro del Interior en el expediente NUM000 que resuelve:

"DENEGAR EL DERECHO DE ASILO ASÍ COMO LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA, A Darío, nacional de Colombia."

En el expediente administrativo consta lo siguiente:

Presenta su solicitud de protección internacional en Santander en la Brigada provincial de extranjería el día 14 de octubre de 2020, nacido el día NUM001 de l.975, con pasaporte y de nacionalidad de la República de Colombia.

Del pasaporte resulta que llegó a España el día 13 de mayo de 2019.

Como causa de persecución alega lo siguiente:

" La violencia que he vivido desde siempre. A mi padre, Jeronimo, lo mataron por robarlo en 1993 y al hermano mayor de mi hijo lo mataron hace un año cuando tenía 18 años por los pandilleros que controlan el barrio de Marroquín 2ª etapa de Cali. Él no pertenecía a ninguna pandilla de hecho acababa de regresar del servicio militar. El domicilio que yo tenía en Colombia era en el corregimiento de Corinto, en el Valle del Cauca y el motivo por el cual tuve que abandonar mi país es porque esa zona es muy peligrosa. Es un pueblo manejado por la guerrilla de las FARC, en guerra continua con la policía nacional y con el ejército nacional de Colombia por los cultivos de droga que ellos manejan y el expendio de la misma, y por despojar a los campesinos de sus fincas y casas para su cultivo.

¿Con el proceso de paz no mejoró la situación?

No, todo sigue igual, allí controlan el corregimiento el 5º Frente de las FARC. Hacen la guerra en cualquier momento o lugar con ametralladoras, fusiles AK-47, pistolas...y amenazaban a todos los que se estábamos en la calle. Empezaban a repartir papeles que decían que no se podía salir después de las ocho de la noche porque lo mataban a uno, y estaba declarado zona roja. Vivir esos enfrentamientos, presenciar los combates y vivir con el pánico no es fácil y el día a día es atemorizante. Asomarse a la puerta y ver las balas incrustadas en la pared, en las ventanas y puertas y también en los tejados es terrible. Nosotros vivíamos en calle principal y cuando había enfrentamientos entre los guerrilleros y el ejército, los guerrilleros en más de una ocasión se atrincheraron en nuestra propia casa, por lo que teníamos que irnos a la parte de atrás y escondernos debajo de las camas. Mi pareja no pudo venir conmigo debido a la enfermedad de su padre, enfermo de cáncer y que ya ha fallecido, y ahora debido a la pandemia no puede entrar en España.

¿Usted ha sido amenazado en alguna ocasión?

A parte de la situación de violencia que vive esa zona en concreto, en una ocasión fui directamente amenazado por un miembro de la guerrilla, me pidió el que llaman ellos el ¿impuesto¿ y yo le dije que no tenía plata que darles, entonces él cogió y de forma amenazante me dijo que tendría que pagar si o si y cogió su moto y se marchó.

¿Ha sufrido algún tipo de agresión?

No, pero siempre vives inquieto y en estado de alerta."

Se admite a trámite y se comunica al ACNUR el día 9 de octubre de 2020.

El informe de fin de instrucción es desfavorable.

La Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, prevista en el artículo 23 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, en su reunión celebrada el día 06/10/2020 contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), ha examinado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la citada Ley, el expediente relativo a la solicitud de protección internacional formulada el día 14/10/2020, por Darío nacional de Colombia.

SEGUNDO-. La Constitución dispone que " La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Esa Ley a la que la Constitución remite es hoy la 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, que se aplica en la resolución impugnada. En el artículo 2 se establece:

" El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

Tales requisitos son a tenor de lo dispuesto en los artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo):

«Q ue debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

Por otra parte el artículo 3 de la propia Ley 12/2009 (al que se remitía el 2 arriba reproducido) dispone que:

" La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

El artículo 6 de la norma pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.

El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Por fin, en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

TERCERO.- En el escrito de demanda, la parte actora alega resumidamente lo siguiente: comienza por recordar los hechos que se encuentran en el origen del recurso, y el contenido de la petición de protección internacional.

Recuerda la situación de Colombia y cita numerosos precedentes jurisprudenciales en materia de asilo tanto del Tribunal Supremo como de la Audiencia Nacional.

Se alega que " ¿es plausible pensar que los grupos de guerrilleros existentes en Colombia persiguen fines políticos y que se vale de la extorsión entre otros medios, para conseguir recursos económicos con los que financiar su actividad? o ¿ se trata de una banda criminal alejada de fines políticos y cuyo fin es vivir de la criminalidad tal como se sostiene en la resolución denegatoria? Nos inclinamos por la primera opción y ello ¿por qué? Acudiendo a varios recursos; parece ser que los grupos que intervienen en la Zona de Suarez Cauca son antiguos combatientes de las FARC (Fuerzas armadas de liberación de Colombia) y del ELP (Ejército de Liberación Popular), ello corroboraría lo enfatizado por mi representado en la entrevista al señalar a las FARC como el grupo que le amenaza, extorsiona, siendo evidente que sus motivaciones fueron y siguen siendo políticas, aunque es innecesario decir porque va de suyo, que se valen de recursos obtenidos a partir de actividades ilícitas, de ello da buena fe el expediente administrativo a través de los enlaces existentes en él."

Continua alegando que tanto ACNUR como Amnistía Internacional consideran a Colombia uno de los países más peligrosos del mundo.

El Abogado del Estado pone de relieve lo siguiente: procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo, de con_formidad con el art. 70.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-Administrativo, de 13 de julio de 1998 (LJCA), por ser ajustada a Derecho la resolución impugnada, siendo esto así en aplicación de los artículos 2 y 3 de la Ley 12/2009 reguladora del Derecho de Asilo al no concurrir las causas de reconocimiento de tales derechos según lo establecido en la propia ley precitada, en el Convenio de Ginebra de 28 de julio de 1951 y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967.

Las amenazas supuestamente sufridas provienen de delincuentes comunes, y no consta que haya solicitado protección a las autoridades de Colombia. No forma parte de un grupo social determinado.

La tramitación de la solicitud cumple todos los requisitos.

No concurren los requisitos que la ley exige para la protección subsidiaria.

Pone de relieve la ausencia de razones humanitarias que justifiquen la permanencia en España.

CUARTO-. El sistema europeo común de asilo, que se basa en la plena y total aplicación de la Convención de Ginebra y en la garantía de que ninguna persona sea repatriada a un país en el que sufra persecución, según se estipula en el artículo 78 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se desarrolla, esencialmente, en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida.

El artículo 4 de la mencionada Directiva 2004/83/CE, de 29 de abril de 2004, en su apartado 3, determina la obligación de los Estados miembros de evaluar las solicitudes de protección internacional de asilo, en los siguientes términos:

"3. La evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta:

a) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican;

b) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, incluida la información sobre si el solicitante ha sufrido o puede sufrir persecución o daños graves;

c) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas las circunstancias personales del solicitante, los actos a los cuales se haya visto o podría verse expuesto puedan constituir persecución o daños graves;

d) si las actividades en que haya participado el solicitante desde que dejó su país de origen obedecieron al único o principal propósito de crear las condiciones necesarias para presentar una solicitud de protección internacional, con el fin de evaluar si tales actividades expondrán al solicitante a persecución o daños graves en caso de que volviera a dicho país;

e) si sería razonable esperar que el solicitante se acogiese a la protección de otro país del que pudiese reclamar la ciudadanía. ".

Y el artículo 10 de la referida Directiva establece criterios respecto de la valoración de los motivos de persecución aducidos, en los siguientes términos:

« 1. Al valorar los motivos de persecución, los Estados miembros tendrán en cuenta los siguientes elementos:

a) el concepto de raza comprenderá, en particular, consideraciones de color, origen o pertenencia a un determinado grupo étnico;

b) el concepto de religión comprenderá, en particular, la profesión de creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención de participar en cultos formales en privado o en público, ya sea individualmente o en comunidad, así como otros actos o expresiones de opinión de carácter religioso, o formas de conducta personal o comunitaria basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por ésta;

c) el concepto de nacionalidad no se limitará a la ciudadanía o a su falta, sino que comprenderá, en particular, la pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, étnica o lingüística, sus orígenes geográficos o políticos comunes o su relación con la población de otro Estado;

d) se considerará que un grupo constituye un determinado grupo social si, en particular:

- los miembros de dicho grupo comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y

- dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea.

En función de las circunstancias imperantes en el país de origen, podría incluirse en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una característica común de orientación sexual. No podrá entenderse la orientación sexual en un sentido que comporte actos considerados delictivos por la legislación nacional de los Estados miembros. Podrían tenerse en cuenta aspectos relacionados con el sexo de la persona, sin que ellos por sí solos puedan dar lugar a la presunción de aplicabilidad del presente artículo;

e) el concepto de opiniones políticas comprenderá, en particular, la profesión de una opinión, idea o creencia sobre un asunto relacionado con los agentes potenciales de persecución mencionados en el artículo 6 y con sus políticas o métodos, independientemente de que el solicitante haya o no obrado de acuerdo con tal opinión, idea o creencia.

2. En la valoración de si un solicitante tiene fundados temores a ser perseguido será indiferente el hecho de que posea realmente la característica racial, religiosa, nacional, social o política que suscita la acción persecutoria, a condición de que el agente de persecución atribuya al solicitante tal característica. ».

Como se recordó en el fundamento jurídico segundo, el artículo 13.4 de la Constitución española reconoce el derecho de asilo como derecho de configuración legal, al disponer que « la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España», cuya regulación debe ser aplicada e interpretada de conformidad con los Tratados internacionales ratificados por España en esta materia.

QUINTO-. Entrando a conocer del fondo del asunto, con base en las consideraciones legales expuestas en el fundamento jurídico segundo, y vistos los concretos hechos y pruebas practicadas en este recurso, la Sala considera que el mismo no puede prosperar.

De la documentación obrante en el expediente no resulta acreditado, ni aun de forma indiciaria, que el solicitante de asilo haya sufrido persecución personal e individualizada en su país por alguno de los motivos previstos en la Convención de Ginebra de 1951.

La valoración a efectuar en este contexto jurídico de la situación de Colombia es válida para el conjunto de la región, con situaciones todavía más graves como es el caso de Venezuela.

Si se entendiera, lo que no es el caso, acreditada la existencia de una genérica situación de conflicto en el país de origen del solicitante, tal circunstancia debería ponerse en conexión con la situación personal del mismo, ya que en caso contrario el clima general de inseguridad permitiría a todos los habitantes o residentes en ese país acogerse a la protección internacional, con independencia de su concreta situación de hecho y de las alternativas existentes. Esta es la conclusión que cabe alcanzar a la vista de la reiterada doctrina establecida por el Tribunal Supremo al respecto (baste citar, por todas, la STS de 31 de octubre de 2014).

Las acciones descritas se identifican con actuaciones de naturaleza delictiva procedentes de una banda organizada. Los agentes perseguidores deben ser considerados, en consecuencia, agentes terceros en la comisión de acciones delictivas y no componentes de las autoridades del país.

A este respecto, tanto el artículo 13 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, como el artículo 6 de la Directiva 2011/95/UE, de 13 de diciembre, determinan que podrán ser agentes de persecución individuos u organizaciones no estatales si puede demostrarse que el Estado o los partidos y organizaciones que controlan el Estado no pueden o no quieren proporcionar la protección contra la persecución o daños graves. Siendo el Estado colombiano el competente para conocer la situación alegada, la información de país de origen muestra que las autoridades de ese país no son indiferentes ante la actuación de estos grupos armados organizados. Por el contrario, los poderes públicos destinan cuantiosos recursos humanos y materiales para la persecución y el enjuiciamiento de los responsables, estableciendo diversos cauces para que los ciudadanos soliciten protección a las autoridades. No se puede afirmar, en consecuencia, que el Estado colombiano no pueda o no quiera ofrecer protección a las víctimas de la acción criminal, como exige el art. 13 c) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, para que un agente tercero no estatal pueda constituir un agente de persecución.

En este caso es especialmente significativo el hecho de que el recurrente haya permanecido durante un año y medio en España sin solicitar protección internacional, no ofreciendo justificación ni razón alguna de por qué ha tardado tanto tiempo en presentar esta solicitud.

No cabe, en consecuencia, con todo lo expuesto, apreciar la concurrencia en la recurrente de las condiciones establecidas en la referida Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo para ser beneficiario de la protección internacional derivada del derecho asilo.

SEXTO-. Se solicita subsidiariamente, la protección subsidiaria.

El artículo 4 de la Ley 12/2009, establece:

" El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ."

No existe en la demanda descripción de hechos, ni menos aún prueba ya sea indiciaria, sobre la concurrencia de circunstancias que justificasen la Protección Subsidiaria.

Finalmente, tampoco se aprecia la pertinencia de autorizar la permanencia en España del recurrente. Tal solicitud, carente de fundamento fáctico o jurídico en el escrito de demanda, habría de reconducirse, al examen de la concurrencia de razones humanitarias.

La autorización de residencia por razones humanitarias es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.

En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartados 44 a 46.

En España, el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por el artículo 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa de extranjería vigente.

El marco legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 según el cual, la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.

Como ha expresado el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017, FJ 4, dicha petición debe efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

El carácter revisor de esta jurisdicción se impone con meridiana claridad en un caso como el analizado, en el que la autorización de residencia solicitada se condiciona a que la solicitante reúna los requisitos exigidos para acordar su residencia legal en España, extremo que debe ser verificado en primer lugar por la Administración competente y, en su caso, con control judicial.

La ponderación de las circunstancias personales del recurrente, aún desvinculando su situación a las causas de protección internacional alegadas, no permite concluir en modo alguno que esté necesitada de esta protección por razones humanitarias.

SÉPTIMO-. En virtud de lo dispuesto en el artículo139 LRLCA, en la redacción posterior a la reforma operada por la ley 37/2011, procede efectuar condena al pago de las costas procesales a la parte actora, que ha visto íntegramente desestimado su recurso. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 1.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,