Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1007/2021 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Son objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo las resoluciones dictadas los días 25 y 27 de agosto de 2020 por el Ministro del Interior en los expedientes NUM000 y NUM001 que respectivamente resuelven denegar las solicitudes de asilo y protección subsidiaria formuladas por los ahora recurrentes, Mercedes y su hijo menor Eusebio ambos de nacionalidad colombiana.

En el expediente administrativo consta lo siguiente:

Mercedes presenta en la Brigada de extranjería de Barcelona para si y para su hijo menor Eusebio solicitud de protección internacional el día 12 de diciembre de 2019.

Ella nacida en Colombia el día NUM002 de 1980, con nacionalidad y pasaporte colombiano, el hijo nacido igualmente en Colombia el NUM003 de 2003, de nacionalidad y pasaporte colombianos.

Como causa de persecución alega lo siguiente: en el año 2002 vivía con sus padres, esposo e hijo de 3 años y que su esposo trabajaba conduciendo un coche 4 x 4 del padre de la recurrente, siendo éste su fuente de ingresos.

En DIRECCION000, el municipio de residencia de la familia y lugar donde el padre tenía varias casas, eran frecuentes los enfrentamientos de grupos armados y en una ocasión al estacionar su esposo el vehículo se le acercaron un grupo de individuos armados y le exigieron ser transportados cerca del Caserío NUM004 donde debían acudir a un enfrentamiento.

Su esposo hubo de llevarlos para evitar consecuencias irreparables para su vida o integridad física si no colaboraba, pero ante la situación tomaron la decisión de salir del pueblo ya que la colaboración prestada termina por pasar factura en uno u otro lado de los enfrentados.

Así, la familia llegó a la ciudad de Cali donde se presentaron ante la red de Solidaridad a pedir ayudas sanitarias y alimenticias durante los años 2002 y 2004. El esposo comenzó a trabajar en un restaurante chino como mensajero y posteriormente, hacía el año 2010 trabajó en una microempresa familiar con resultados positivos durante los siguientes ocho años.

En aquel momento el gobierno Colombiano informa a la ciudadanía e que llevará a cabo una restitución de los bienes perdidos por los enfrentamientos de grupos armados y como los padres de la recurrente habían dejado sus casas abandonadas deciden asistir a las reuniones para conocer el procedimiento de recuperación de las propiedades, sin embargo se filtran sus nombres e interés en la restitución y comienzan a recibir amenazas en el sentido de que si no desisten de su propósito sufrirán las consecuencias.

Ante la situación narrada y la gran tensión emocional sufrida, deciden vender el negocio familiar y comprar los billetes aéreos para huir del país, el que primero viaja es el esposo quedando la recurrente y sus hijos en el municipio de Yumbo de donde parten a Europa pasados 4 meses siendo rechazados en Alemania y retornado al lugar de procedencia por no llevar dinero suficiente para la estancia prevista y sin que la recurrente solicitara asilo en aquel país porque desconocía como debía de proceder.

De regreso a Yumbo, la recurrente hubo de esperar otros cuatro meses para viajar a España con su hijo menor de edad, haciéndolo el mayor de edad tres meses después.

En la demanda se indica que llegaron a España el 28 de marzo de 2019.

Señala que se ha reunido en España con un hijo mayor de edad, Carlos María, otro menor de edad, el que la acompaña, y su esposo, Luis Antonio.

Sus objetivos en España son obtener la situación regular para poder trabajar de forma legal y empezar una nueva vida junto a su familia y así alcanzar los niveles de satisfacción personal que toda persona desea a nivel económico, laboral y social.

Se admite a trámite y se comunica al ACNUR el día 16 de diciembre de 2019.

La Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, prevista en el artículo 23 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, en su reunión celebrada el día 04/08/2020 contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), ha examinado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la citada Ley, los expedientes relativos a las solicitudes de protección internacional formuladas el día 12/12/2019, por Mercedes y Eusebio ambos nacionales de Colombia.

SEGUNDO-. La Constitución dispone que " La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Esa Ley a la que la Constitución remite es hoy la 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, que se aplica en la resolución impugnada. En el artículo 2 se establece:

" El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

Tales requisitos son a tenor de lo dispuesto en los artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo):

«Q ue debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

Por otra parte el artículo 3 de la propia Ley 12/2009 (al que se remitía el 2 arriba reproducido) dispone que:

" La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

El artículo 6 de la norma pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.

El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Por fin, en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

TERCERO.- En el escrito de demanda, la parte actora alega resumidamente lo siguiente: comienza por recordar los hechos que se encuentran en el origen del recurso, y el contenido de la petición de protección internacional.

Tras analizar los argumentos del acto administrativo impugnado señala la demanda que " Cierto es, que el agente de persecución es un actor distinto al Estatal y corresponde a las autoridades colombianas ejercer la pertinente protección, investigando, deteniendo, juzgando y castigando a los responsables de las acciones violentas y que de acuerdo con la información del país de origen no puede considerarse establecido que estas autoridades estén potenciando los hechos, consintiendo tácita o expresamente los mismos o haciendo dejación de sus funciones de protección a las posibles víctimas y puede incluso, que el Estado colombiano dedique cuantiosos recursos económicos a la prevención de la delincuencia pero las cifras delincuenciales en aquel país son alarmantes, pues por poner un ejemplo, según información que maneja la Ilma. Sala a la que temenos el honor de dirigirnos, en 2017 se registraron 12.077 homicidios y en 2018 12.575. En cualquier caso, se trata de cifras que por su magnitud. resultaban inimaginables en un país como España ni en los peores momentos de la actividad terrorista de la banda armada ETA. A la vista del relato expuesto por los solicitantes y la información que existe sobre el pais de origen de los mismos, entiende la representación que suscribe que si concurren las condiciones necesarias para otorgar la protección solicitada. En tal sentido, dispone el artículo 2 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria que el derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967. Por su parte el artículo 3 de la referida Ley de Asilo, establece que la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.".

En el suplico de la demanda solicita con carácter subsidiario la permanencia en España por razones humanitarias.

El Abogado del Estado pone de relieve lo siguiente: la recurrente alega una persecución en su país, Colombia. Fundamenta su petición en una situación general de violencia e inseguridad en dicho país, alegando que han sido objeto de amenazas por parte de grupos relacionados con la guerrilla colombiana, llegando a temer por su vida.

Las alegaciones realizadas resultan genéricas e imprecisas, y no ha acreditado ni siquiera indiciariamente que exista una persecución contra el solicitante, de manera que pueda temer por su vida o por el libre ejercicio de sus derechos fundamentales.

La solicitud está basada en alegaciones de persecución por parte de agentes distintos de las autoridades de su país de origen, sin que del expediente ni de la información disponible sobre el mismo se deduzca que estas autoridades hayan promovido, tolerado o autorizado los hechos alegados o hayan permanecido inactivas ante los mismos.

Ninguna alegación se efectúa que permita considerar que la recurrente ha sido objeto de una persecución que le ha llevado a sufrir los temores que la Ley 12/2009 establece, pues no menciona ningún acto concreto que le haya afectado de forma particular.

La tramitación de la solicitud cumple todos los requisitos.

No concurren los requisitos que la ley exige para la autorización de residencia por razones humanitarias que justifiquen la permanencia en España.

CUARTO-. El sistema europeo común de asilo, que se basa en la plena y total aplicación de la Convención de Ginebra y en la garantía de que ninguna persona sea repatriada a un país en el que sufra persecución, según se estipula en el artículo 78 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se desarrolla, esencialmente, en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida.

El artículo 4 de la mencionada Directiva 2004/83/CE, de 29 de abril de 2004, en su apartado 3, determina la obligación de los Estados miembros de evaluar las solicitudes de protección internacional de asilo, en los siguientes términos:

"3. La evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta:

a) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican;

b) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, incluida la información sobre si el solicitante ha sufrido o puede sufrir persecución o daños graves;

c) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas las circunstancias personales del solicitante, los actos a los cuales se haya visto o podría verse expuesto puedan constituir persecución o daños graves;

d) si las actividades en que haya participado el solicitante desde que dejó su país de origen obedecieron al único o principal propósito de crear las condiciones necesarias para presentar una solicitud de protección internacional, con el fin de evaluar si tales actividades expondrán al solicitante a persecución o daños graves en caso de que volviera a dicho país;

e) si sería razonable esperar que el solicitante se acogiese a la protección de otro país del que pudiese reclamar la ciudadanía. ".

Y el artículo 10 de la referida Directiva establece criterios respecto de la valoración de los motivos de persecución aducidos, en los siguientes términos:

« 1. Al valorar los motivos de persecución, los Estados miembros tendrán en cuenta los siguientes elementos:

a) el concepto de raza comprenderá, en particular, consideraciones de color, origen o pertenencia a un determinado grupo étnico;

b) el concepto de religión comprenderá, en particular, la profesión de creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención de participar en cultos formales en privado o en público, ya sea individualmente o en comunidad, así como otros actos o expresiones de opinión de carácter religioso, o formas de conducta personal o comunitaria basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por ésta;

c) el concepto de nacionalidad no se limitará a la ciudadanía o a su falta, sino que comprenderá, en particular, la pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, étnica o lingüística, sus orígenes geográficos o políticos comunes o su relación con la población de otro Estado;

d) se considerará que un grupo constituye un determinado grupo social si, en particular:

- los miembros de dicho grupo comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y

- dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea.

En función de las circunstancias imperantes en el país de origen, podría incluirse en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una característica común de orientación sexual. No podrá entenderse la orientación sexual en un sentido que comporte actos considerados delictivos por la legislación nacional de los Estados miembros. Podrían tenerse en cuenta aspectos relacionados con el sexo de la persona, sin que ellos por sí solos puedan dar lugar a la presunción de aplicabilidad del presente artículo;

e) el concepto de opiniones políticas comprenderá, en particular, la profesión de una opinión, idea o creencia sobre un asunto relacionado con los agentes potenciales de persecución mencionados en el artículo 6 y con sus políticas o métodos, independientemente de que el solicitante haya o no obrado de acuerdo con tal opinión, idea o creencia.

2. En la valoración de si un solicitante tiene fundados temores a ser perseguido será indiferente el hecho de que posea realmente la característica racial, religiosa, nacional, social o política que suscita la acción persecutoria, a condición de que el agente de persecución atribuya al solicitante tal característica. ».

Como se recordó en el fundamento jurídico segundo, el artículo 13.4 de la Constitución española reconoce el derecho de asilo como derecho de configuración legal, al disponer que « la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España», cuya regulación debe ser aplicada e interpretada de conformidad con los Tratados internacionales ratificados por España en esta materia.

QUINTO-. Entrando a conocer del fondo del asunto, con base en las consideraciones legales expuestas en el fundamento jurídico segundo, y vistos los concretos hechos y pruebas practicadas en este recurso, la Sala considera que el mismo no puede prosperar.

De la documentación obrante en el expediente no resulta acreditado, ni aun de forma indiciaria, que los solicitantes de asilo hayna sufrido persecución personal e individualizada en su país por alguno de los motivos previstos en la Convención de Ginebra de 1951.

La valoración a efectuar en este contexto jurídico de la situación de Colombia es válida para el conjunto de la región, con situaciones todavía más graves como es el caso de Venezuela.

Si se entendiera, lo que no es el caso, acreditada la existencia de una genérica situación de conflicto en el país de origen del solicitante, tal circunstancia debería ponerse en conexión con la situación personal del mismo, ya que en caso contrario el clima general de inseguridad permitiría a todos los habitantes o residentes en ese país acogerse a la protección internacional, con independencia de su concreta situación de hecho y de las alternativas existentes. Esta es la conclusión que cabe alcanzar a la vista de la reiterada doctrina establecida por el Tribunal Supremo al respecto (baste citar, por todas, la STS de 31 de octubre de 2014).

Las acciones descritas se identifican con actuaciones de naturaleza delictiva procedentes de una banda organizada. Los agentes perseguidores deben ser considerados, en consecuencia, agentes terceros en la comisión de acciones delictivas y no componentes de las autoridades del país.

A este respecto, tanto el artículo 13 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, como el artículo 6 de la Directiva 2011/95/UE, de 13 de diciembre, determinan que podrán ser agentes de persecución individuos u organizaciones no estatales si puede demostrarse que el Estado o los partidos y organizaciones que controlan el Estado no pueden o no quieren proporcionar la protección contra la persecución o daños graves. Siendo el Estado colombiano el competente para conocer la situación alegada, la información de país de origen muestra que las autoridades de ese país no son indiferentes ante la actuación de estos grupos armados organizados. Por el contrario, los poderes públicos destinan cuantiosos recursos humanos y materiales para la persecución y el enjuiciamiento de los responsables, estableciendo diversos cauces para que los ciudadanos soliciten protección a las autoridades. No se puede afirmar, en consecuencia, que el Estado colombiano no pueda o no quiera ofrecer protección a las víctimas de la acción criminal, como exige el art. 13 c) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, para que un agente tercero no estatal pueda constituir un agente de persecución.

En este caso es especialmente significativo el hecho de que la recurrente principal reconozca que viajaron a Alemania, donde fueron rechazados por no llevar dinero suficiente, y donde no solicitaron la protección internacional.

No cabe, en consecuencia, con todo lo expuesto, apreciar la concurrencia en los recurrentes de las condiciones establecidas en la referida Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo para ser beneficiarios de la protección internacional derivada del derecho asilo.

SEXTO-. Se solicita con carácter subsidiario se autorice la permanencia en España de los recurrentes por razones humanitarias.

La autorización de residencia por razones humanitarias es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.

En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartados 44 a 46.

En España, el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por el artículo 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa de extranjería vigente.

El marco legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 según el cual, la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.

Sobre esta cuestión la STS de 9 de diciembre de 2016, reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder las autorizaciones pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad. De esta manera, si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, invitan a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.

Por su parte, la STS de 26 de julio de 2016 señala que "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen".

Como ha expresado posteriormente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017, FJ 4, dicha petición debe efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

El carácter revisor de esta jurisdicción se impone con meridiana claridad en un caso como el analizado, en el que la autorización de residencia solicitada se condiciona a que el solicitante reúna los requisitos exigidos para acordar su residencia legal en España, extremo que debe ser verificado en primer lugar por la Administración competente y, en su caso, con control judicial.

Por todo ello, tampoco este motivo de impugnación puede ser acogido, lo que determina la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

SÉPTIMO-. En virtud de lo dispuesto en el artículo139 LRLCA, en la redacción posterior a la reforma operada por la ley 37/2011, procede efectuar condena al pago de las costas procesales a la parte actora, que ha visto íntegramente desestimado su recurso. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 1.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,