Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1662/2021 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se debate en este proceso la conformidad a Derecho de la resolución dictada por el Subsecretario de Interior, por delegación del Ministro, de fecha 19 de mayo de 2021, por la que se deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria.

Entiende la resolución impugnada, en resumen, que no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución contra la solicitante, ni una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951, por lo que se considera de manera desfavorable la concesión del Estatuto del Refugiado.

Y de la misma forma, se entiende que no concurre ninguna de las causas que pudiera dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y la protección subsidiaria.

SEGUNDO. - La recurrente, nacional de Ghana, presentó solicitud de asilo el 20 de mayo de 2019, en Aeropuerto del Prat. Su solicitud fue admitida a trámite tras la estimación de su solicitud de reexamen el 28 de mayo de 2019, siguiéndose por el cauce del procedimiento ordinario establecido en el artículo 24 de la Ley 12/2009.

Del conjunto de las alegaciones se desprende que el demandante sustentó su petición de asilo en que a raíz de divorciarse en año 2017 tras estar casada durante años, descubrió su orientación homosexual. Encontró apoyo en una chica, con quien mantuvo una relación durante seis meses, y luego con otra chica durante dos años.

En esta época empezaron las murmuraciones en torno a la amistad que tenían. En marzo de 2019 un grupo de personas llamaron a la puerta, entraron en la casa y golpearon a su amiga, si bien ella logró escapar por la ventana. Sabe que su amiga falleció a causa de los golpes recibidos. En su país están prohibidas las relaciones homosexuales, aunque hay gente y asociaciones que luchan por sus derechos.

TERCERO.- La resolución impugnada realiza un análisis exhaustivo de la situación de la homosexualidad en Ghana. Señala que, si bien existe una vieja norma colonial que criminaliza la homosexualidad, raramente se hace cumplir, a diferencia del rigor de otros países vecinos. Señala, además, que la norma que criminaliza las relaciones homosexuales no se aplica en la práctica, pero afecta a hombres, no estando criminalizadas las relaciones entre mujeres.

Añade la resolución que, de acuerdo con la información de Human Right Watch, en Ghana se producen casos de discriminación generalizada y situaciones de abuso con las personas LGTBI por parte de la sociedad ghanesa. Sin embargo, no se han informado casos de violencia policial o gubernamental contra estas personas. Incluso se aprecia una actitud de mayo implicación de la policía y las autoridades para dispensar protección frente a los abusos.

Pese a lo anterior, la resolución denegatoria se sustenta en que la demandante no aporta documentación acreditativa de su identidad ni de los hechos que relata, por lo que pasa a analizar la coherencia del relato ofrecido, tanto interna como por contraste con los datos disponibles.

A tal efecto señala las incoherencias en el relato en lo que se refiere a la secuencia temporal de los distintos hechos relatados, así como a la inexistencia de referencia alguna sobre la muerte de la mujer con la que convivía. Muerte que, en todo caso, no sería imputable a las autoridades, sino que podría recabar su ayuda a la vista de que está criminalizada la relación entre varones, pero no entre mujeres. Por otra parte, señala la resolución, el progresivo compromiso de las autoridades para dispensar protección a este colectivo.

CUARTO. - En la demanda se recoge diversa información de prensa acerca del endurecimiento de la persecución oficial de la homosexualidad en Ghana, sustancialmente a través de reformas normativas, y ser niega que la persecución de la homosexualidad se restrinja a la masculina. Además, se censura que en la resolución impugnada se ponga en duda la condición homosexual de la demandante.

A partir de lo anterior, tras recoger el régimen legal de los distintos grados de protección internacional, considera la demandante que ha sufrido una persecución por razón de su orientación sexual que le hace acreedora del reconocimiento del derecho de asilo o, al menos, la protección subsidiaria. Añadiendo que, en último caso, debería autorizarse su permanencia en España por razones humanitarias.

Se aduce también vulneración de los art. 34 y 17.8 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria por cuanto, según afirma la demandante, no consta el envío y recepción de la comunicación al ACNUR de la presentación de la solicitud de asilo, y por cuanto no se realizó una segunda entrevista que permitiese al solicitante aclarar las contradicciones que luego sustentan la desestimación de la solicitud.

El Abogado del Estado interesa la desestimación de la demanda.

QUINTO. - En lo que atañe a la fata de comunicación al ACNUR de la incoación del expediente, el art. 34 de la Ley de Asilo, dispone:

Artículo 34. Intervención en el procedimiento de solicitud.

La presentación de las solicitudes de protección internacional se comunicará al ACNUR, quien podrá informarse de la situación de los expedientes, estar presente en las audiencias a la persona solicitante y presentar informes para su inclusión en el expediente.

A estos efectos, tendrá acceso a las personas solicitantes, incluidas las que se encuentren en dependencias fronterizas o en centros de internamiento de extranjeros o penitenciarios.

Pues bien, a los folios 81 y 96 del expediente consta que se envía al ACNUR por correo electrónico copia de un documento pdf que contiene la entrevista realizada a la solicitante y la solicitud de reexamen formulada respectivamente. De manera que no hay motivo para dudar de la puesta en efectivo conocimiento la solicitud de asilo y de la petición de reexamen al ACNUR.

En estas condiciones, ha de recordarse que según recogen, por todas, las SSTS de 28 de junio de 2011 (rec. 4060/2008) y 16 de septiembre de 2013 (rec. 377/2013), señalan: «(...) Según ya hemos expuesto, su crítica parece centrarse más bien en la ausencia de aquel informe sin tener debidamente en cuenta que su aportación no es preceptiva pues basta, como bien afirma el tribunal de instancia, que la solicitud de asilo se comunique al Alto Comisionado (hecho que la Sala considera acreditado). El Alto Comisionado no está obligado a remitir un informe individualizado sobre cada petición de asilo, de modo que la falta de dicho informe no vicia de nulidad el procedimiento mismo ni su resolución ulterior» (el subrayado es nuestro).

SEXTO.- El segundo reproche procedimental se refiere a que no existe un pronunciamiento sobre la necesidad de una segunda entrevista personal, el art. 117.8 de la Ley de Asilo, el cual dispone:

8. En los términos que se establezcan reglamentariamente, se planteará la posibilidad de una nueva audiencia personal sobre su solicitud de asilo. La ponderación sobre la necesidad o no de efectuar nuevas entrevistas será motivada.

Pues bien, en el expediente no consta que, de uno u otro modo, se planteara la posibilidad de realizar una segunda entrevista persona,l ni por parte de los funcionarios intervinientes ni por la defensa letrada de la hoy demandante. De modo que no fue necesario adoptar una decisión acerca de la conveniencia o no de una segunda entrevista que exigiera, conforme al precepto transcrito, una decisión motivada al respecto.

Por lo demás, el examen del expediente arroja una tramitación ajustada a las garantías previstas. Así, ante la sospecha de que la demandante pudiera ser víctima de trata se le realizó la entrevista prevista en el protocolo aplicable para estos casos y, finalmente, se estimó la petición de reexamen y se admitió a trámite la solicitud para su tramitación por la vía ordinaria, tramitación en la que ha dispuesto de las garantías y posibilidades de intervención sin merma alguna.

SÉPTIMO.- El art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece que: "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967 ".

Y el art. 3 de la Ley 12/2009 que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

Pues bien, la Ley de Asilo 12/2009 establece en su artículo 13 que los agentes de persecución pueden ser, además del Estado, las "organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio", y los " agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves".

Esa regulación que se ajusta al Derecho de la Unión Europea, concretamente del artículo 6 de la Directiva 2011/1995 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida. Regulación comunitaria sobre este punto que tiene un importante precedente en las "Veinte directrices sobre el retorno forzoso", adoptadas el 4 de mayo de 2005 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, cuya Directriz 2 (sobre la "adopción de la orden de expulsión") disponía que " Una orden de expulsión sólo se expedirá cuando las autoridades del Estado de acogida hayan considerado toda la información pertinente de que dispongan, y estén convencidas, por lo que cabe esperar razonablemente, que el cumplimiento o la ejecución de esta orden, no expondrá a la persona cuando sea devuelta a [...] un riesgo real de ser asesinado o sometido a tratos inhumanos o degradantes por parte de agentes no estatales, si las autoridades del estado de retorno, las partes u organizaciones que controlan el Estado o una parte sustancial del territorio del Estado, incluidas las organizaciones internacionales, no tienen la posibilidad o voluntad de proporcionar una protección adecuada y eficaz " (a estas "veinte directrices" se refiere expresamente, en su considerando 3º, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular).

Ahora bien, admitiendo que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la STS de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005), "esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia"; pues, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

OCTAVO.- Pues bien, siguiendo estas pautas, la valoración circunstanciada de los hechos en el presente supuesto nos llevan a concluir que no pueden considerarse suficientemente acreditados los elementos necesarios para el reconocimiento del asilo solicitado, pues se ha constatado que, pese al tenor de los textos legales vigentes en el país de origen, la homosexualidad no es efectivamente perseguida. De hecho, las concretas circunstancias relatadas por la demandante (las cuales, contrariamente a lo afirmado en la demanda, no se ponen en duda) se refieren a la persecución de la que podría ser objeto por parte de grupos de personas ajenas a las autoridades. Siendo así que, según se desprende de la documentación referenciada en la resolución, no hay referencias a casos de violencia policial o gubernamental, sino que las autoridades están progresivamente más comprometidas con la protección de este colectivo.

Consecuentemente, más allá de las incoherencias en el relato del demandante que la resolución impugnada señala, lo cierto y decisivo es que, tal como se especifica en la resolución impugnada, no puede decirse que el demandante sea perseguido por las autoridades en razón de su orientación sexual. La persecución relatada procede de grupos sociales, quienes, obvio es decirlo, no revisten el carácter de agente estatal requerido para dispensar protección internacional, ni en la modalidad de asilo ni en la de protección subsidiaria contemplada en los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

Por tanto, la efectiva persecución de la homosexualidad en un país ha de ponerse en relación con la concreta situación personal del solicitante, pues en caso contrario, bastaría una mera alegación de homosexualidad por parte de cualquier ciudadano procedente de un país en el que las prácticas homosexuales fueran efectivamente perseguidas para obtener, automáticamente, la protección internacional (en este sentido, SAN, 2ª de 17 de octubre de 2017 -ref. 46/2017- ).

Ello no significa, no obstante, que sea exigible al solicitante de protección una prueba plena de haber sufrido persecución por tal motivo, pero sí, al menos, la concurrencia de unos mínimos indicios acreditativos de la veracidad de su relato, el cual, asimismo, debe alcanzar un grado razonable y suficiente de consistencia y estar dotado intrínsecamente de coherencia.

Y estos indicios no se aprecian en el caso que estamos examinando, pues el relato que ofrece el recurrente carece de la consistencia necesaria en cuanto a la posibilidad de que el mismo pueda sufrir un daño grave por parte de las autoridades de su país de origen o que estén promovidos o amparados por las mismas, ya que no consta que tuvieran intervención alguna en los hechos.

Las circunstancias alegadas se circunscriben, pues, a su ámbito social y no tienen la gravedad suficiente para poder encuadrarlos en los actos de persecución contemplados en el artículo 6 de la Ley 12/2009.

NOVENO.- Ta mpoco concurren los requisitos para otorgar la protección subsidiaria prevista en el artículo 4, al no venir tampoco acreditados los concretos daños graves previstos en el artículo 10, que son:

"a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material;

b) La tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante:

c) Las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

Ninguna de tales circunstancias ha quedado acreditada en el caso concreto, pues a la vista de la documentación probatoria acumulada en el proceso no se desprende una situación de violencia generalizada ni una situación de conflicto interno distinta a los problemas de rechazo social, por más que estos puedan desembocar en actos delictivos de agresión personal.

DÉCIMO. - Una vez rechazada la concurrencia de los requisitos necesarios para la concesión del derecho de asilo o de la protección subsidiaria, el recurrente alude también en el cuerpo de la demanda a que se le debería conceder autorización de permanencia en España por razones humanitarias.

El artículo 37 y, en similar sentido, el artículo 46.3 en relación a las personas en situación de vulnerabilidad, de la Ley 12/2009, relativo a los "efectos de las resoluciones denegatorias", permite excepcionar, según los casos, del retorno, de la devolución, de la expulsión o de la salida obligatoria del territorio español, entre otras consecuencias, cuando, "de acuerdo con la Ley 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo", se autorice la estancia o residencia en España "por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente", por lo que resulta claro que tales "razones humanitarias" no se mencionan en la Ley 12/2009 con sustantividad propia, sino en el marco de la legislación sobre extranjería, a la que expresamente se remite, por lo que se estaría ante una cuestión ajena a este proceso y que debe ser objeto de petición expresa al efecto para que, teniendo en cuenta las circunstancias alegadas, distintas de la protección internacional, la Administración pueda pronunciarse al respecto, puesto que, como también resulta de las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2019 (rec. 5805/2017) y de 3 de marzo de 2020 (rec. 868/2019), según auto de aclaración de 11 de mayo de 2020, la solicitud de, en su caso, autorización de permanencia por razones humanitarias debe efectuarse previamente en vía administrativa, no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa y no consta que el interesado formulara otra solicitud distinta de la concesión de protección internacional.

Por otro lado, la STS de 26 de julio de 2016 señala que «... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen».

En nuestro caso, a la vista de la situación del país anteriormente descrita, no existen condiciones que permitan considerar que concurra alguna o algunas de las circunstancias a que se ha hecho referencia, de modo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada.

UNDÉCIMO.- Procede, pues desestimar las peticiones de protección internacional y protección subsidiaria, con imposición de las costas a la demandante con el límite de 1.000 euros, de conformidad con el artículo 139.1 de la LRJCA.

Vistos los preceptos legales citados,

Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,