Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1365/2020 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO. - D. Alberto, Dª Custodia y el menor D. Amador, nacionales de El Salvador, interponen recurso contencioso administrativo contra las resoluciones del Subsecretario de Interior, por delegación del Ministro, de fechas 8 de julio de 2020, 30 de junio de 2020 y 7 de julio de 2020, respectivamente, por las que se deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria.

Los recurrentes, que constituyen un grupo familiar, fundamentaron sus peticiones de protección internacional en los siguientes hechos, según se recoge en las resoluciones administrativas y resulta del expediente administrativo:

En el año 2016 cuando la solicitante estaba embarazada de 40 semanas, tuvieron que acudir de urgencia al hospital porque no sentía al niño. En el hospital público no quisieron atenderla, teniendo que pedir un préstamo a las empresas donde trabajaban para poder ir a un centro privado donde le practicaron una cesárea de urgencia. Los solicitantes en el centro privado y aconsejados por la doctora, interpusieron una denuncia ante la Procuraduría General de los Derechos Humanos por mala praxis.

La doctora que atendió a la solicitante en el centro público, la llamó por teléfono citándola en una cafetería porque quería hablar con ella para ver cómo podían conciliar el tema, ya que le había llegado citación y podía perder su licencia. La solicitante se negó porque estaba recién operada y quería que su caso llegase a los juzgados.

Pasados unos días cuando el solicitante volvió a casa después del trabajo, se encontró en la puerta a unos jóvenes. Estos le preguntaron que si era esposo de la solicitante y si ella vivía allí. El solicitante les contestó afirmativamente y estos se identificaron como miembros activos de la Mara DIRECCION000. Uno de ellos se personó como sobrino de la doctora Camino de la sanidad pública, y les exigió que retirasen la denuncia o si no la vida del menor y la de los solicitantes corría peligro. Ante el temor por estas amenazas, los solicitantes renunciaron a los trámites judiciales.

Pasado un año y siete meses desde ese incidente, cuando volvían del trabajo a casa en autobús, al bajar de la parada oyeron gritos desgarradores pensando que provenían de un borracho. Los interesados se acercaron al lugar de donde provenían los gritos y vieron a cuatro hombres apuñalando a una persona. La solicitante reconoció entre los atacantes al sobrino de la doctora.

Los solicitantes salieron corriendo, pero les alcanzaron los pandilleros. Estos les increparon para que no abriesen la boca sobre lo que habían visto.

A la mañana siguiente al dirigirse al trabajo dos hombres se acercaron al solicitante para pedirle una extorsión de 160 dólares mensuales, dándoles para el primer pago una semana bajo amenazas de muerte.

Gracias a amigos y familiares los solicitantes pudieron reunir el dinero y pagaron, aunque seguían estando vigilados. Al mes siguiente no pudieron asumir el pago porque le pegaron una paliza al solicitante rompiendo los cristales de su casa. Les advirtieron de que la cosa iba a ir a peor si no pagaban. Los interesados pensaron cambiarse de colonia, pero el problema era que si dicha colonia era de una mara contraria tendrían problemas igualmente. La única solución que encontraron fue salir del país, ya que sus vidas corrían peligro.

Vinieron a España por las averiguaciones que hicieron en protección internacional, por los programas sociales y por el idioma.

SEGUNDO. - La s resoluciones administrativas correspondientes a D. Alberto y Dª Custodia, tras recoger la información consultada sobre el país de origen, en relación con la actividad delictiva de las pandillas o maras que operan en El Salvador y la legislación e instrumentos implementados por las autoridades para luchar contra estas pandillas, señala que las personas solicitantes manifiestan haber sufrido amenazas y extorsiones económicas por parte de pandilleros de bandas de delincuentes. Por tanto, el objetivo en este caso de la pandilla o mara era obtener un beneficio económico y mantener el control de las diferentes zonas donde tienen su zona de dominio.

Por ello, se considera que los hechos alegados, de los que no se aporta ningún elemento probatorio en apoyo de los mismos, podrían calificarse como delincuencia común que, si bien se trata de una situación reprochable, sin embargo no cabe considerarlos ni por su naturaleza, ni por su frecuencia, ni por su gravedad propios de una problemática de la entidad de una persecución de carácter personal y concreto conforme a lo dispuesto en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

Por otra parte, las acciones realizadas a cargo de los componentes de grupos de pandilleros suponen actuaciones de naturaleza delictiva procedentes de una banda organizada, actos dirigidos al reclutamiento en banda delincuencial a través de métodos coactivos amenazadores, como un medio para lograr sus objetivos delictivos.

Por lo tanto, teniendo en cuenta el relato del solicitante, tal y como se plantean los hechos, los agentes perseguidores deben ser considerados agentes terceros en la comisión de acciones delictivas y no componentes de las autoridades del país. Ahora bien, aun dando por sentado que una persecución a cargo de agentes no estatales podría alcanzar el nivel de una persecución considerable por la protección internacional, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional sería si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En la información de país de origen se contiene que por parte de las autoridades salvadoreñas existe una constante preocupación con respecto a la problemática de las maras, con diversas medidas alternativas para disminuir la violencia y el delito, alternativas de las cuales por tanto se puede deducir que las autoridades salvadoreñas no sólo no permiten o toleran, sino que combaten tal problemática.

En el presente caso no se acredita, ni siquiera a nivel indiciario, que las autoridades locales o la policía no actuasen contra los delincuentes, más aún si cabe cuando el solicitante no señala en su relato el haber realizado denuncia alguna ante las autoridades policiales, alegando falta de confianza. Al no denunciar los hechos, ni siquiera dieron oportunidad a las autoridades de brindarles la protección adecuada y suficiente, impidiendo con ello valorar la actitud de estas autoridades y la existencia o inexistencia de desprotección.

La resolución administrativa correspondiente al hijo menor Amador se remite a la de su progenitora, solicitante principal.

TERCERO. - Los recurrentes oponen en la demanda, en primer lugar, la infracción del artículo 19.7 de la Ley de Asilo, al haberse dictado la resolución denegatoria una vez superado el plazo de seis meses establecido para la resolución del expediente y, además, no se ha informado del motivo de la demora.

Este precepto declara que en caso de que la tramitación de una solicitud pudiese exceder de seis meses, ampliables de acuerdo con lo previsto en el artículo 49 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actualmente, la remisión habría que realizarla a la Ley 39/2015), para su resolución y notificación, se informará a la persona interesada del motivo de la demora (art. 19. 7 º).

En este caso la solicitud de asilo se formalizó el 6 de febrero de 2019 y es lo cierto que no se resuelve sino hasta julio de 2020, esto es, habiendo transcurrido con notable exceso el plazo de seis meses establecido legalmente.

Es cierto que en una materia tan sensible como la de asilo la Administración debe procurar dar respuesta a la solicitud en un plazo razonable. Este plazo razonable se ha establecido en la Ley 12/2009 en seis meses (artículo 24), si bien puede ampliarse en los términos establecidos en el artículo 19.4 informando a la persona interesada del motivo de la demora.

Ahora bien, opera el silencio negativo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24.3 de la Ley 12/2009, que dispone que "transcurridos seis meses desde la presentación de la solicitud sin que se haya notificado la correspondiente resolución, la misma podrá entenderse desestimada, sin perjuicio de la obligación de la Administración de resolver expresamente".

Por ello los recurrentes bien pudieron acudir antes, una vez producida la desestimación presunta de su solicitud, a ejercitar su derecho de impugnar la resolución administrativa denegatoria de su solicitud. Por tanto, debemos desestimar la pretensión de nulidad de la resolución recurrida instada por causa de la dilación en resolver, al no tener el plazo invocado el carácter de esencial.

Tampoco es causa de nulidad el incumplimiento de la obligación de informar sobre el motivo de la demora, como ha declarado el Tribunal Supremo en su STS de 19 de diciembre de 2016 (Rec. 2318/2016) que analiza precisamente la infracción de los arts 19.7 y 24.3 de la Ley 12/2009 y razona que:

«(...) el segundo de los preceptos transcritos establece claramente un silencio negativo para el caso de incumplimiento por la Administración de su obligación de resolver en el plazo de seis meses desde la solicitud, momento a partir del cual el interesado puede acudir a los Tribunales en defensa de su derecho, impugnando la desestimación presunta de su solicitud de asilo. El incumplimiento de la obligación que el primer precepto establece de "comunicar a la persona interesada el motivo de la demora" carece, pues, de efectos en la denegación posterior expresa, la cual es, pura y simplemente, una actuación tardía, a la que es aplicable el artículo 63.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , a cuyo tenor "la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo" . Y, en supuestos como el presente, de expedientes de asilo, ningún precepto impone al plazo de seis meses el carácter de esencial, cuyo incumplimiento acarrearía la anulación del acto».

CUARTO. - Ya en cuanto al fondo del asunto alegan que los hechos descritos, explicados y plasmados en la entrevista realizada sí acreditan la existencia de unos temores fundados de persecución por parte de los que en su día fueron sus extorsionadores y personas autoras de amenazas. Su solicitud no se fundamenta en el clima de violencia e inseguridad ciudadana en El Salvador, como afirma el Ministerio del Interior, sino que traslada en su solicitud de asilo su caso personal en el que el grupo familiar sufre amenazas de muerte por la Mara DIRECCION000. Y en ninguna norma nacional o internacional se establece como requisito para la solicitud de protección internacional que exista denuncia previa antes las autoridades nacionales. Es más, en la información sobre el país de origen se detalla que es habitual que las víctimas de las maras no denuncien, sobre todo por miedo, dada la incapacidad de las fuerzas armadas y policías de frenar esta delincuencia estructural (hay más miembros de las maras que del ejército) y tampoco se denuncian estos actos de persecución debida a la corrupción existente. Las Maras son realmente quienes controlan el país. La pasividad del Estado no se debe probar en cada solicitud de asilo como pretende hacer creer al Juzgador el Ministerio del Interior.

QUINTO. - La definición del asilo y la condición de refugiado comprende al extranjero que tenga fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones o pertenencia a determinado grupo social, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o no quiera, a causa de dichos temores, acogerse a la protección de tal país, pero el solicitante debe acreditar que por esas causas teme ser perseguido si regresa al país de su nacionalidad ( STS de 11 de mayo de 2017 - rec. 2982/2016- ).

El art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece que: " El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967 ".

Y el art. 3 de la Ley 12/2009 que: " La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9 ".

SEXTO. - Por otra parte, la Ley de Asilo 12/2009 establece en su artículo 13 que los agentes de persecución pueden ser, además del Estado, las "organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio", y los " agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves".

Y el artículo 14 "Agentes de protección" considera que pueden proporcionar tal protección el Estado y los partidos u organizaciones, incluidas las organizaciones internacionales, que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio. Entendiéndose que existe protección cuando estos agentes "adopten medidas razonables y efectivas para impedir la persecución o el padecimiento de daños graves, tales como el establecimiento de un sistema jurídico eficaz para la investigación, el procesamiento y la sanción de acciones constitutivas de persecución o de daños graves, y siempre que el solicitante tenga acceso efectivo a dicha protección" (apartado 2º).

Así, admitiendo que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la STS de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005), " esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia "; pues, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos ( STS 15 de febrero de 2016 -rec. 2821/2015-).

SÉPTIMO. - Co menzaremos por señalar que, si bien esta Sala ha concedido protección ciertamente, en algunas ocasiones, a nacionales de El Salvador, cuando han sido efectivamente perseguidos por las maras, sin embargo, viene sistemáticamente denegando la protección cuando, como ocurre en este caso, no existe constancia suficiente de haber sido perseguido por las maras, ni tampoco cuando se trate de persecución o extorsión por delincuentes comunes. Así, entre otras muchas en la SAN (Sección 2ª) de 21 de septiembre de 2017, recurso nº 339/2016, se reconoció protección internacional a una familia basándose en "las Directrices de elegibilidad para la evaluación de las necesidades de protección internacional de los solicitantes de asilo procedentes de El Salvador, de ACNUR de marzo de 2016".

Sin embargo, frente a lo que en la demanda se alega, consideramos que en este caso no hay una mínima prueba de que los solicitantes hayan sido objeto de la persecución que relata por parte de las maras, ni presentó denuncia ante las autoridades, de modo que, como pone de manifiesto la resolución impugnada, no cabe inferir inhibición o pasividad de las autoridades salvadoreñas ante la extorsión invocada.

Las anteriores consideraciones, así como la abundante información reflejada en la resolución recurrida, sobre la legislación e instrumentos de actuación contra las pandillas, tales como Ley Antimaras (2003), Ley para el Combate de las Actividades Delincuenciales de Grupos o Asociaciones Ilícitas Especiales (2004), Reformas a la Ley del Menor infractor (Ley Penal Juvenil (2004), Plan Mano Dura (2003), Plan Super Mano Dura (que incluye los operativos "puños de hierro", la "mano amiga" y "mano extendida") (2004), Creación del Grupo Tarea Antipandillas GTA dentro de la policía (2005), Creación de la Unidad TAG, (Transnational Anti-gang Unit) en coordinación entre el FBI (USA) y PNC (Policía Nacional Civil del Salvador) o existencia de colaboración con otros países centroamericanos que sufren tal lacra (Celebración de la Tercera Conferencia Anual Internacional sobre pandillas en El Salvador), ponen de manifiesto que el Estado salvadoreño está aplicando programas de protección a sus ciudadanos en los ámbitos policial, judicial y legislativo a fin de disminuir la violencia y el delito, y concretamente, frente al problema de las "maras", que han pasado a convertirse en organizaciones criminales transnacionales, contra las que se han desarrollado políticas de cooperación internacional en colaboración con otros países centroamericanos y Estados Unidos.

En definitiva, la valoración de las actuaciones practicadas lleva a la Sala a considerar que, en el presente caso, el relato de hechos, no acompañado de ningún otro elemento objetivo que lo sustente, carece de elementos de suficiente relevancia que lleven a un convencimiento que permita considerar que el recurrente sufre persecución, o tenga fundados motivos a sufrirla por alguna de las causas contempladas en la Convención de Ginebra.

De manera que, ni los episodios descritos tienen una motivación de la que es exigida para el reconocimiento de la condición de refugiado, ni sus causantes reúnen la condición de agente perseguidor en el sentido del art. 13 de la Ley de Asilo.

OCTAVO. - Tampoco concurren los requisitos para otorgar la protección subsidiaria prevista en el artículo 4, al no venir tampoco acreditados los concretos daños graves previstos en el artículo 10, que son:

"a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material;

b) La tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante:

c) Las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

Ninguna de tales circunstancias ha quedado acreditada en el caso concreto, pues a la vista de la documentación probatoria acumulada en el proceso no se desprende una situación de violencia generalizada ni una situación de conflicto interno distinta a los problemas de seguridad ciudadana consecuentes los enfrentamientos propios de las acciones de protesta.

Como hemos dicho en la SAN 4ª de 11 de octubre de 2023 (rec. 32/2021), entre otras, aunque esta Sala conoce la problemática existente en el Salvador, como consecuencia de la criminalidad de las maras que allí actúan, no podemos identificar la situación como de violencia indiscriminada en situación de conflicto internacional o interno, porque, si bien es cierto que cuando la mara persigue de forma individualizada a un nacional de su país hemos entendido que éste corría peligro, dada la capacidad de actuación que tienen las maras, no podemos identificar este hecho con un conflicto interno de violencia indiscriminada. Precisamente porque la adherencia de las maras no es indiscriminada, sino que se marcan objetivos concretos en el desarrollo de sus actividades criminales.

NOVENO. - Solicitan también en la demanda que autorice su permanencia en España por razones humanitarias al amparo del artículo 46.3 de la Ley de Asilo.

El artículo 37 Ley 12/2009 al regular los efectos de las resoluciones denegatorias señala que estas determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo: "(...) b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente".

Por su parte, el art. 46 de la misma Ley ordena tener en cuenta la situación de especial vulnerabilidad de los solicitantes de protección internacional, mencionando los supuestos en los que así se considera. Y se añade que: "3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración."

Sobre estas autorizaciones de residencia por razones humanitarias, la reciente STS de 16 de noviembre de 2022 (rec. 1766/2022), siguiendo la doctrina establecida en la STS de nº 310/20 (casación 868/19), con cita en la previa nº 791/19 (casación 5805/17), ha declarado que:

«1) se requiere una solicitud específica y diferenciada a la Administración -junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria- para que ésta venga obligada a dar una respuesta sobre la base de cuanto conste en el expediente administrativo y para que el órgano jurisdiccional, cuando se impugne la resolución administrativa, pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria y ello porque la jurisdicción contencioso-administrativa es una justicia rogada, cuyo presupuesto procesal es una acto previo de la Administración que se revisa y en torno al cual se deducen las oportunas pretensiones, sin que quepa introducir en vía jurisdiccional nuevas pretensiones no planteadas en sede administrativa, sobre las que el Tribunal Administrativo no puede pronunciarse, salvo que haga uso de la facultad que le otorga el art. 33.2 LJCA.

2) Ello no es óbice para que la Administración, en supuestos de evidente vulnerabilidad subjetiva, constatados en el expediente (aunque no exista petición expresa) para que, con base en el art. 46.3 de la Ley de Asilo, tenga una obligación proactiva en orden a la adopción de medidas "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS), debiendo de enmarcarse la respuesta de la Administración -distinta de la solicitud principal de protección internacional- en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración».

En este supuesto, no consta que los demandantes formularan ante la Administración esa solicitud de autorización de residencia por razones humanitarias, y por ello, la resolución administrativa no se pronuncia sobre esta pretensión que se introduce ex novo en la demanda.

No obstante, alegan como fundamento de esta petición que habiendo pasado más de 4 años en nuestro país, tienen un desarraigo total en su país de origen y que, como consecuencia de todo ello, volver a El Salvador sería dejarles sin ningún tipo de apoyo, debiendo tener en cuenta estas circunstancias a la hora de valorar la protección subsidiaria, máxime cuando la represión por parte de las Maras puede costarles la vida.

Ahora bien, el hecho de estar integrado o tener arraigo en la sociedad española no constituye una circunstancia excepcional para autorizar la permanencia en España por razones humanitarias en un procedimiento de protección internacional, ya que tiene su cauce en otro ámbito diferente, como también ha declarado el Tribunal Supremo «(...) la autorización de permanencia por razones humanitarias a la que se refiere el artículo 46.3 de la Ley 12/2009 (que es el precepto invocado por la parte recurrente) es objeto de desarrollo reglamentario en el artículo 125 el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , de forma claramente diferenciada de la "autorización de residencia temporal por razones de arraigo" regulada en el artículo 124 del citado Real Decreto 557/2011» ( ATS de 15 de marzo de 2017 - rec. 3084/2016 -).

DÉCIMO. - Procede, pues desestimar el recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente cuyas pretensiones son desestimadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA. Si bien, haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se fija su importe en un máximo de 1.000 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados,