Admitido a trámite y una vez recibido el expediente administrativo, se emplazó a la parte actora a fin de que formalizara la demanda.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Maria Yolanda de la Fuente Guerrero, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO.- Objeto del recurso.
1.- En el presente recurso contencioso-administrativo, la parte demandante, impugna la Resolución del Ministerio del Interior de fecha 27 de enero de 2021, que deniega la solicitud de asilo, y la protección subsidiaria formulada por la parte recurrente, natural de Malí.
2.- EL demandante formula solicitud en Madrid-Jefatura el 25 de agosto de 2020.
Dicha petición fue admitida a trámite y se instruye de conformidad con lo dispuesto en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.
El demandante entró en España procedente de Italia, país éste último en el que no había solicitado asilo. En concreto entró el 15 de julio de 2015 procedente de Libia y el 28 de noviembre de 2019 entra en España.
La Administración española remite fax a las autoridades italianas solicitando la readmisión del demandante, en base a lo dispuesto en el art. 18.1.b) del Reglamento (UE) nº 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013.
Ante la ausencia de una respuesta expresa por parte del país requerido, tal y como establece el Reglamento de Dublín en su artículo 25.2, se entiende que la solicitud ha sido admitida por silencio por dicho país, y que España deja de ser el Estado miembro responsable para el examen de su solicitud de protección internacional
Dado que la constatación de esta circunstancia se ha producido con posterioridad a la admisión a trámite de la solicitud de protección internacional sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 20.3 de la citada Ley 12/2009, de 30 de octubre, a tenor del cual "la constatación, con posterioridad a la admisión a trámite de la solicitud de protección internacional, de alguna de las circunstancias que hubiesen justificado su no admisión será causa de denegación de aquélla".
La resolución impugnada deniega la solicitud de protección internacional realizada por no ser España el Estado miembro competente para el estudio de la misma.
SEGUNDO.- Pretensión y alegaciones de la parte demandante y de la parte demandada.
La parte demandante solicita de la Sala una Sentencia que estime el recurso, declare no conforme a derecho la resolución recurrida y acuerde la concesión de la protección internacional y en defecto de esta, la protección subsidiaria.
La parte recurrente sostiene que la motivación utilizada para denegar la protección internacional l( España no es el Estado miembro competente para el estudio de la misma), sitúa al demandante en situación de indefensión, no habiéndose respetado las garantías contempladas en el Reglamento 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo. Cita el art. 4 del Reglamento y afirma que no se prestó la información debida y comprensible sobre la aplicabilidad del reglamento; el art. 5 del mismo Reglamento y manifiesta que no se efectuó entrevista personal para dar a conocer de los extremos a que se refiere dicho considerando.
Por otro lado, sostiene que es preciso una aceptación expresa y no tácita del país responsable y en el expediente no consta el recibo de la petición de las autoridades españolas por parte de las autoridades italianas. El recurrente lleva residiendo en España desde hace dos años y no ha recibido a la fecha, ninguna documentación que demuestre que Italia se hará cargo de su solicitud de protección internacional. Cita la SAN de 16 de febrero de 2021 recurso num 2427/2019.
En cuanto al fondo, manifiesta que el demandante abandonó Malí por la violencia e inseguridad con la que se vive.
Por su parte , la Administración demandada interesa la confirmación de la resolución impugnada. Sobre la competencia para conocer la solicitud de asilo y motivación, afirma que en el expediente no consta ninguna relación del demandante con ningún familiar en España; la demanda tampoco lo alega; en la solicitud se indica sencillamente que se desea comenzar una nueva vida en España. El demandante entró en Italia después de un periplo por Burkina Fasso, Niger y Libia (4 a 20 de marzo de 2013), saliendo de Libia el 15 de julio de 2015, para llegar a Italia al día siguiente. Atendiendo a lo dispuesto en el art 13 del Reglamento de Duplin, España puede ser Estado competente para tramitar la solicitud de asilo siempre que no haya sido formulada antes en Italia. Tras la remisión del fax que obra a los folios 12 y 13 del expediente administrativo y art. 18.1b) y 25.2 del Reglamento de Dublin, la falta de respuesta equivale a la aceptación e la petición y la obligación de readmisión. Por otro parte, no cabe alegar indefensión, dado que fue asistido por interprete en la entrevista personal efectuada y se le entrega diligencia firmada con la indicación de derechos y obligaciones del solicitante.
Subsidiariamente no procede estimar la solicitud de asilo, atendiendo a las causas alegadas por el solicitante.
TERCERO.- Determinación del Estado miembro responsable.
La Sala debe decidir en primer lugar, el Estado responsable de conocer de la petición de asilo formulada por el recurrente.
Esta Sala se ha pronunciado en diferentes sentencias, SAN de 3 de abril de 2023 recurso num 674/2021 de la sección 8ª, de 25 de septiembre de 2023 recurso num 2118/2021 de la sección 6ª y 28 de septiembre de 2023 recurso num 897/2021 de la sección 1ª, en el sentido, de estimar el recurso por infracción del art. 4 y 5 del Reglamento 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida asi como lo dispuesto en el art. 29 del mismo texto legal. Por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, pasamos a reproducir los razonamientos de la Sentencia de 3 de abril de 2023 de la Sección 8ª, que determinan la estimación del recurso.
"SEGUNDO. (...)"Dispone el artículo 25.2 del REGLAMENTO (UE) 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013 , por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida (Texto refundido, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 29.6.2013):
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Por su parte, establece el artículo 29 del citado Reglamento:
<<1. El traslado del solicitante o de otra persona mencionada en el artículo 18, apartado 1, letras c) o d), desde el Estado miembro requirente al Estado miembro responsable se efectuará de conformidad con el Derecho nacional del Estado miembro requirente, previa concertación entre los Estados miembros afectados, en cuanto sea materialmente posible y a más tardar en el plazo de seis meses a partir de la fecha de aceptación de la petición por otro Estado miembro de hacerse cargo de la persona interesada o de readmitirla, o a partir de la resolución definitiva de un recurso o revisión que, con arreglo al artículo 27, apartado 3, tenga efecto suspensivo (....).
2. Si el traslado no se produce en el plazo de seis meses, el Estado miembro responsable quedará exento de la obligación de hacerse cargo o de readmitir a la persona interesada, y la responsabilidad se transferirá al Estado miembro requirente. Este plazo podrá ampliarse hasta un año como máximo >>.
Tal y como señala la parte recurrente, no consta en el expediente que las autoridades italianas hayan recibido el FAX que se documenta al folio 13, ni la respuesta de dichas autoridades. También se afirma en la demanda que, a la fecha de presentación de la misma, el recurrente no ha sido informado de su traslado a Italia y, por tanto, el traslado no se ha producido.
Además de ello, se alega en la demanda que no ha existido información sobre la aplicación del Reglamento de Dublín, ni se ha realizado entrevista en dicho sentido (artículos 4 y 5 del Reglamento)
TERCERO.- Esta Sala, en sentencia de fecha 2 de julio de 2022, recurso 1878/20 , ha examinado supuesto similar, afirmando:
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El actual art 5 del Reglamento 604/2013 UE , establece como uno de los derechos básicos del solicitante el derecho a una "entrevista personal". La entrevista sólo puede omitirse en los casos que, con carácter tasado, establece el art. 5.2 del Reglamento. Es decir, "cuando el solicitante se haya dado a la fuga" o cuando "tras haber recibido la información a que se refiere el art 4, el solicitante ya hubiera proporcionado otros medios de información necesarias para determinar el Estado miembro responsable", lo que haría innecesaria la entrevista. No obstante, si se omite la entrevista el estado miembro "ofrecerá al solicitante la oportunidad de presentar toda la información pertinente adicional para determinar correctamente el Estado miembro responsable, antes de adoptar una decisión para trasladar al solicitante al Estado miembro responsable".
Los arts 33 y 34 de la Directiva 2013/32/UE , en el mismo sentido, establecen que: "Los Estados miembros permitirán a los solicitantes presentar sus puntos de vista respecto de la aplicación de los motivos a que se refiere el artículo 33 en sus circunstancias particulares antes de que la autoridad decisoria se pronuncie acerca de la admisibilidad de la solicitud. A tal fin, los Estados miembros celebrarán una entrevista personal sobre la admisibilidad de la solicitud. Los Estados miembros solo podrán hacer una excepción de conformidad con el artículo 42 en caso de una solicitud posterior", excepción que no se da en el caso de autos.
Es claro, por lo tanto, que los límites indicados se garantiza el derecho a una entrevista no con cualquier contenido, sino centrada en la aplicación de los motivos relativos a la competencia de otro Estado y, en todo caso, de no ser necesaria aquella por concurrir alguna de las causas del art 5.2 del Reglamento, se garantiza el derecho del solicitante a ser oído antes de tomarse la decisión que proceda.
Estos trámites se consideran esenciales o relevantes según se infiere de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 (C-517/17 )..... El TJUE insiste en que la decisión de la Administración de adoptarse "después de haber ofrecido al solicitante la posibilidad de aportar todos los datos" y que, precisamente, el hecho de que se regule el derecho a la entrevista con carácter general y de forma específica la excepción a dicho derecho demuestra "la importancia fundamental que se concede a esa entrevista personal en el procedimiento de asilo
(....). de la lectura del expediente solo cabe inferir que se ha infringido el derecho a la información del art 4 del Reglamento y el derecho a la entrevista y a la audiencia -art 5- sobre la concurrencia de las causas que hacen que el Reino de España no sea competente. Es decir, se ha quebrado con la garantía básica del solicitante a ser oído de forma que pudiese expresar de manera adecuada y efectiva su punto de vista antes de adoptarse la decisión administrativa.
Una vez que hemos constatado la lesión de las garantías del solicitante queda por determinar las consecuencias o, si se quiere, el alcance de la infracción. Pues bien, en la STJUE de 16 de julio de 2020 (C-517/17 ), se razona de forma muy clara que "no basta para subsanar la ausencia de audiencia ni la posibilidad con que cuenta el solicitante de exponer por escrito, en su recurso, los datos que desvirtúen la validez de la resolución de inadmisibilidad adoptada sobre su solicitud de protección ni la obligación, impuesta en el Derecho nacional de la autoridad decisoria y al órgano jurisdiccional que conoce del recurso, de que investiguen de oficio todos los hechos pertinentes".
En efecto, lo que sostiene el TJUE es que el derecho a la entrevista es un derecho complejo al que se suma la necesidad de que en la misma concurran una serie de garantías -arts 14 y ss-. De forma que sólo será posible la subsanación cuando, en este caso, el órgano jurisdiccional esté en condiciones de realizar una entrevista con el respeto de todas las garantías establecidas en la norma.
Vgr. confidencialidad, que la persona que realiza la entrevista sea "competente para tener en cuenta las circunstancias personales y generales que rodean la solicitud, incluidas las raíces culturales del solicitante, su género, su orientación sexual, su identidad de género o su vulnerabilidad"; que se realice por una persona, a ser posible, del mismo sexo; un intérprete que garantice la comunicación; etc.
Pues bien, la Sala no se encuentra en condiciones de subsanar el defecto padecido y realizar una entrevista con las necesarias garantías.... por lo que lo más prudente en este caso es anular las actuaciones y ordenar a la Administración que haga efectivas las garantías establecidas en la normativa UE en los términos que hemos descrito. para después, valorando las mismas, adoptar la decisión que en su caso proceda>>.
En el caso que nos ocupa, no consta que se haya dado cumplimiento a las previsiones que acabamos de reflejar de los artículos 4 y 5 del Reglamento citado, sin que la Abogacía del Estado haya efectuado alegato alguno en contra de la tesis actora. La falta de información adecuada y de la entrevista y audiencia a que hacemos referencia, implica la estimación de la demanda en este aspecto, si bien con la consecuencia de la oportuna retroacción de actuaciones, al no ser procedente la concesión del derecho de asilo que se insta en la demanda.
Desde otro punto de vista, aun cuando la resolución impugnada se dicta tres meses después de la solicitud (solicitud en octubre de 2020 y resolución en enero de 2021), lo cierto es que cuando se presenta la demanda han transcurrido con exceso los seis meses a que hemos hecho referencia y no consta, al momento del dictado de la presente sentencia, que se haya producido el traslado de referencia. Por ello, también sería procedente, en este aspecto, que la Administración retrotraiga el procedimiento y lo tramite y resuelva conforme a derecho, toda vez que el transcurso del plazo podría haber determinado la competencia del Estado requirente."
Por todo lo anteriormente expuesto, procede estimar parcialmente el recurso y retrotraer las actuaciones, a fin de que la Administración lo tramite y resuelva cumpliendo las previsiones del Reglamento 604/2013 UE .
CUARTO.- Costas procesales
La estimación parcial del recurso determina la no imposición de costas- 139 LJCA-.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, se emite el siguiente,
