Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 2964/2019 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO. Hechos del litigio y antecedentes relevantes para resolver el recurso.

1. El recurrente, don Jon, mutualista de MUFACE, adscrito para la prestación de la asistencia sanitaria a la entidad ASISA, con fecha 11 de marzo de 2016, formuló reclamación de gastos en materia de asistencia sanitaria ante el Servicio Provincial de MUFACE por causa del tratamiento y seguimiento de la enfermedad que padecía en el Hospital Universitario de Gran Canaria Doctor Negrín, centro no concertado con ASISA. La enfermedad había sido diagnosticada de cáncer de "linfoma difuso de células grandes estadio IV-glanguionar supra e infradiafragmático y óseo".

2. De conformidad con el procedimiento previsto para las reclamaciones en la cláusula 7.4 del concierto suscrito entre MUFACE y las Entidades de Seguro de Asistencia Sanitaria para la prestación de asistencia sanitaria durante el año 2015 (BOE 20 de diciembre de 2014), el Servicio Provincial de MUFACE en Las Palmas procedió a formalizar el oportuno expediente para su estudio en la reunión de la Comisión Mixta Provincial.

3. Reunida la Comisión Mixta Provincial y al mantener MUFACE y la ASISA posiciones discrepantes, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 7.4.6 del Concierto citado, el expediente fue elevado a la Comisión Mixta Nacional, que finalmente resolvió desestimar la reclamación mediante Resolución de 12 de septiembre de 2016 del Director General de MUFACE.

4. Contra esta resolución desestimatoria, don Jon interpuso recurso de alzada en el que suscitaba si habían sido correctamente aplicados los artículos 17 del texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado y 74 y siguientes del Reglamento General del Mutualismo Administrativo sobre el derecho al uso de medios no concertados con su Entidad médica de adscripción, con derecho a la cobertura de la asistencia recibida.

5. La Secretaria General Técnica del Ministerio de Hacienda y Función Pública, por resolución de 11 de marzo de 2016, dictada en virtud de delegación, desestimó el recurso. Al no haber sido impugnada ante la jurisdicción, esta resolución adquirió firmeza en vía administrativa. Se concluyó en ella que don Jon al ingresar en el Hospital Universitario Gran Canaria Doctor Negrín para ser sometido a una intervención quirúrgica, no estaba amparado por ninguno de los supuestos que recoge el Concierto para la utilización de medios no concertados, con derecho a cobertura que son: a) denegación injustificada de asistencia y b) asistencia urgente de carácter vital, razón por la que correspondía al mutualista hacerse cargo de los gastos ocasionados.

6. Más de dos años después, el 31 de julio de 2019, don Jon presentó escrito instando la revisión de oficio de la Resolución de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Hacienda y Función Pública notada, alegando la nulidad de pleno derecho. A tal fin, expresa en su escrito que realizó todas las gestiones oportunas para obtener la autorización de ASISA para ser tratado por el Hospital Doctor Negrín y que cumplió todos los requisitos exigidos para que su intervención fuera autorizada, por lo que nos encontramos ante un caso claro de denegación injustificada de asistencia, en tanto que contaba con la prescripción médica requerida así como que la entidad asegiradora no ofreció alternativa en ningún momento.

8. Por la Resolución del Ministerio de Política Territorial y Función Pública de 1 de octubre de 2019 se inadmite la revisión de oficio instada al entender que no se basaba en ninguna de las causas de nulidad contempladas en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y que no concurrían las circunstancias del artículo 106.1 de la LPACAP para tramitar la revisión de oficio, habiéndose resuelto, además, en cuanto al fondo, el recurso de alzada, en el que se formularon alegaciones sustancialmente iguales a las de la solicitud de revisión.

Esta decisión constituye el objeto del recurso que ahora examinamos.

SEGUNDO. Motivos del recurso.

Trasladadas a los antecedentes las pretensiones de la recurrente, son dos los motivos aducidos en su apoyo:

En primer lugar, la nulidad de pleno derecho por haberse dictado las resoluciones de la Comisión Mixta Nacional, de 12 de septiembre de 2016, y de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Hacienda y Función Pública, de 11 de marzo de 2016 prescindiendo total y absolutamente del procedimiento, con infracción de la Resolución de 18 de diciembre de 2014 de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se publica el concierto suscrito con entidades de seguro para el aseguramiento del acceso a la prestación de asistencia sanitaria en territorio nacional a los mutualistas y demás beneficiarios de la misma que hayan optado por recibirla a través de entidades de seguro, durante el año 2015.

Y en segundo lugar, la nulidad de pleno derecho por haber sido lesionado los derechos a la integridad física, a la salud y a la asistencia sanitaria ( artículo15 CE y art. 43 Y 41 CE).

Procede entonces que pasemos a examinar las cuestiones suscitadas.

TERCERO. Respuesta a las pretensiones suscitadas.

Conviene hacer una consideración preliminar y es que nuestra tarea fundamental consiste en depurar si se dan (o no) los presupuestos habilitantes propios del procedimiento de revisión de oficio, por más que en el caso de estimación de pretensiones, la decisión, en su caso, no se quedase en la declaración de disconformidad a derecho del acuerdo impugnado ( STS de 13 de diciembre de 2018, rec. 565/2017). Con todo, ya adelantamos que el recurso no puede ser acogido.

Sucede que a fuerza de estirar algunos conceptos relativos a las causas de nulidad, a lo largo de la argumentación desplegada, el recurrente se adentra en el análisis de las cuestiones de hecho y de derecho ya examinadas en las resoluciones de la Comisión Mixta Nacional, de 12 de septiembre de 2016 y en la de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Hacienda y Función Pública, de 11 de marzo de 2016, resolviendo la alzada, que ninguna relación guardan con los supuestos de revisión de oficio, cuando en el procedimiento de revisión de oficio, al ser excepcional, la interpretación de las causas de nulidad ha de ser restrictiva.

Al examinar la solicitud de revisión de oficio, llamaba la atención que ni siquiera era identificada - al menos de forma clara - la causa o causas concretas de las contenidas en el artículo 47 LPACAP; no obstante lo cual, la resolución recurrida analizó cada una de las causas referidas en el precepto y su eventual aplicación al objeto de revisión, con el resultado de no apreciar la concurrencia de ninguna de ellas.

Algo similar ocurre con la demanda, que comienza con una detallada exposición de los hechos que a juicio del recurrente confirman que se está ante un caso de denegación injustificada de asistencia sanitaria por la falta de disponibilidad de medios por ASISA y con los que contaba únicamente el Hospital Doctor Negrín y, por tanto, de incumplimiento por la entidad aseguradora de sus obligaciones, con especial mención a la condición de médico concertado de ASISA del especialista en oncología médica Dr. Luis Miguel que había prescrito la necesidad de remisión del recurrente al Hospital Doctor Negrín

Con todo, persuadido el recurrente de la incorrección jurídica de su planteamiento de la solicitud de revisión de oficio, alega en la demanda que concurren dos causas de nulidad, a saber: a) Haberse dictado las resoluciones originarias prescindiendo total y absolutamente del procedimiento ( artículo 106 y 47.1. apartado e); y b) haber sido lesionado el derecho fundamental a la integridad física ( artículo 15 de la Constitución), derecho en el que queda comprendido, a su juicio, el derecho y protección a la salud y la atención sanitaria de todos los ciudadanos ( artículos 43 y 41 CE). Por ello entiende que la revisión instada no es infundada, siendo contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la decisión de inadmitir la solicitud.

Los motivos de impugnación no pueden tener favorable acogida.

Entiende la Sala que el juicio anticipado de inadmisión fue justificado al no basarse en alguna de las causas de unidad de las contempladas en el artículo 47.1 LPACAP, que solo formalmente son citadas por el recurrente para darle pie y adentrarse en el problema de fondo. Veamos.

Como hemos visto, aduce el recurrente que las resoluciones originarias adolecen de nulidad de pleno derecho por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y vulnerar lo dispuesto en el Concierto suscrito por MUFACE con entidades de seguro para el aseguramiento del acceso a la prestación de asistencia sanitaria en territorio nacional a los mutualistas y demás beneficiarios de la misma que hayan optado por recibirla a través de entidades de seguro, durante el año 2015.

Pero se convendrá que en el mismo enunciado en que se cita tal defecto están amalgamadas y se mezclan dos cuestiones diferentes, por un lado, el procedimiento a seguir, y, por otro, la concerniente al cumplimiento (o no) del Concierto de MUFACE con los aseguradores, que el recurrente yuxtapone artificialmente para construir un supuesto de nulidad. Esto se muestra bien al descubierto cuando se señala en la demanda que la principal cuestión controvertida radica en determinar si existió o no denegación injustificada de asistencia sanitaria, y, por tanto, si han sido correctamente aplicadas las disposiciones legales vigentes, o si , por el contrario, se ha infringido lo dispuesto en los artículos 17 TRLSSFCE, y 74 y siguientes del RGMA así como el Concierto y, que las cuestiones claves a analizar son las relativas a la prueba PET-TAC, a si el Dr. Luis Miguel es un médico concertado, a si existió la previa solicitud de autorización hospitalaria, y a si ASISA dio respuesta en tiempo y forma a la solicitud del recurrente.

Se convendrá que con este planteamiento se extravasa el alcance del procedimiento de revisión de los actos nulos, que es de carácter excepcional y extraordinario, al no concurrir los presupuestos establecidos en el artículo 106 LPACAP. No hay la causa de nulidad de pleno derecho alegada en los actos originarios, y de hecho, en orden a que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento, se sitúa el vicio en la valoración de elementos de juicio para, del resultado propuesto, concluir en que ha sido infringido el Concierto. De ser cierto lo alegado por el actor, ello constituiría un expediente de anulabilidad, con arreglo al artículo 48 LPACAP, según el cual: «son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder» pero no de nulidad de pleno derecho.

La eventual infracción de Concierto de MUFACE con las aseguradoras privadas daría lugar a la anulabilidad de las resoluciones, pero no puede constituir una causa de nulidad de pleno derecho. Adviértase que para que los vicios procedimentales sean incardinables en la causa de nulidad del artículo 47.1 e) LPACAP, es decir, para considerar que concurre ese supuesto no basta con la infracción de alguno de los trámites del procedimiento, sino que se precisa la ausencia total de este o de sus trámites esenciales. Se declara a este respecto en la STS de 19 de mayo de 2004 que «para que el acto administrativo adolezca de invalidez por esta causa, no basta cualquier defecto acaecido en el procedimiento, sino que es preciso que se hubiera prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido o que el defecto fuera de tal naturaleza, que se equiparara su ausencia a la del propio procedimiento».

Por estas razones, el recurrente no puede acogerse al artículo 47.1 e) LPACAP para instar la nulidad.

Y lo mismo sucede con la invocación de la lesión al derecho fundamental a la vida y a la integridad física susceptible de amparo del artículo 47.1.a) LPACAP en relación con el artículo 15 CE. En opinión del recurrente, en ese derecho fundamental queda comprendida la atención sanitaria de todos los ciudadanos para lo cual anuda el artículo 15 CE (derecho a la vida) con los derechos a un régimen público de seguridad social ( artículo 41 CE) y con el derecho a la protección de la salud (artículo 43) .

Tampoco podemos compartir esta tesis.

El derecho a la asistencia sanitaria con cargo fondos públicos no es susceptible de amparo constitucional ( artículo 53 CE), puesto que el derecho a la protección de la salud y a las prestaciones está reconocido en el artículo 43 CE, tratándose de un derecho de configuración legal, de manera que no puede invocarse como causa de nulidad de pleno derecho de las previstas en el artículo 47.1 a/ LPACAP. El reconocimiento a las prestaciones corresponde a las entidades gestoras o, en su caso, a las mutualidades funcionariales, de acuerdo con las previsiones legales aplicables.

Por las razones expuestas, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

CUARTO. Costas procesales.

Dada la naturaleza del asunto, la Sala considera procedente no hacer imposición de costas.