Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1432/2021 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

1.- En el presente recurso contencioso-administrativo, la parte demandante, impugna las Resoluciones del Ministerio del Interior de fecha 25 de noviembre de 2021 y 6 de julio de 2020, que deniegan la solicitud de asilo, y la protección subsidiaria formulada por la parte recurrente, naturales de Colombia.

2.- El relato que efectúe la parte recurrente es el siguiente:

"El padre de la solicitante es jubilado de la Policía Nacional de Colombia, desde el año 2002. Participaba en un grupo de lucha anti secuestros de las FARC. En una de sus acciones, liberó a un hijo de un empresario, y este grupo lo localizado, realizándole un atentado en el domicilio particular, disparando estos con armas de fuego hacia la fachada de la casa. Además de esto recibió un escrito en el que le advertían que sabía donde residía, y que se fuera del lugar si no quería ser asesinado él y su familia. Estos hechos sucedieron en el año 1999. Debido a esto se mudaron a Tolima, para esconderse en el año 2002.

Ya en este lugar, la guerrilla atacó el pueblo, debiendo de nuevo volver a Bogotá.

Pasaron los años, y en el año 2016, con el proceso de paz con la guerrilla, comenzaron de nuevo las amenazas ya que su padre no apoyaba la guerrilla, hacia toda la familia.

Estos hechos fueron denunciados, pero no han recibido ninguna protección por parte de las autoridades de su país.

Lo relatado, les hizo salir del país."

3.- La resolución deniega la protección internacional solicitada por la parte recurrente por entender que " QUINTO. De acuerdo con sus alegaciones, la persona solicitante se habría enfrentado a la acción violenta de grupos pertenecientes a la guerrilla de las FARC, especialmente el padre de la solicitante, y por ende, esta, como miembro familiar. Así, refiere haber sido objeto de actos de persecución.

Desde la celebración del Acuerdo de Paz de noviembre de 2016, celebrado entre el Estado colombiano y las FARC, resulta inverosímil que la persecución por parte de las FARC continúe en el tiempo, una vez depuestas las armas por parte de la guerrilla en esa fecha, y por tanto, existe información de país de origen suficientemente contrastada de que la persona no va a sufrir persecución por parte de las FARC en caso de regresar a Colombia.

Los hechos acaecidos con posterioridad a esa fecha no pueden atribuirse a las FARC como tal. De ser ciertos, solo pueden atribuirse a ex miembros de la guerrilla que actúen en pos de sus intereses particulares, a la actuación de alguna facción disidente de las FARC o incluso a bandas de delincuentes comunes. A este respecto, la información de país de origen señala que se han reportado casos de bandas delincuenciales que actuaban haciéndose pasar por las FARC, utilizando su indumentaria y brazalete (...)las acciones temidas se identifican con actuaciones de naturaleza delictiva que no guardan relación alguna con los motivos de la Convención de Ginebra (...)SEXTO. Descartada la motivación de la persecución en la raza, religión, nacionalidad u opiniones políticas, los hechos reseñados en el expediente únicamente podrían ser subsumibles en la pertenencia a un grupo social determinado. La Ley 12/2009, de 30 de octubre, y la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de fecha 13 de diciembre de 2011, establecen dos requisitos acumulativos (...) Ninguno de estos requisitos es identificable en el presente caso. A este respecto, hay que señalar que no consta que la persona solicitante tenga un perfil de activista social y/o líder comunitario en su municipio de residencia. Las acciones de naturaleza delictiva descritas por ellos se inscriben en un entorno de delincuencia y peligrosidad que, a pesar de su gran alcance, tienen como finalidad obtener un beneficio económico y mantener el control de las diferentes zonas donde tienen su área de dominio. Este tipo de actuaciones pueden estar dirigidas contra todo tipo de personas, de diferentes perfiles y características, sin que quepa afirmar que quienes son víctimas de las mismas puedan conformar un grupo social por este hecho, teniendo en cuenta la normativa vigente y la doctrina y jurisprudencia que la interpretan (...) Además, del artículo 6.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , se desprende que no es suficiente con que haya temor fundado a padecer actos de persecución y que la persona solicitante pertenezca a una etnia, nacionalidad, religión, grupo social determinado o tenga una opinión política; es necesario que los actos de persecución estén basados en -o al menos sea una razón relevante- alguno de los motivos del art. 7. (...) Este tipo de actos de persecución están totalmente desconectados de una motivación en el sentido de la Convención, con independencia de que, como un mero ejercicio teórico, se pueda construir un grupo social determinado para la persona perseguida -la clave es que no se le persigue por pertenecer a ese grupo (...)Siendo el Estado colombiano el competente para conocer la situación alegada la información de país de origen muestra que las autoridades de ese país no son indiferentes ante la actuación de estos grupos armados organizados. Por el contrario, los poderes públicos destinan cuantiosos recursos humanos y materiales para la persecución y el enjuiciamiento de los responsables, estableciendo diversos cauces para que los ciudadanos soliciten protección a las autoridades. (..)

OCTAVO. Del relato de la persona solicitante no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen (...)"

SEGUNDO.- Pretensión y alegaciones de la parte demandante y de la parte demandada.

La parte demandante solicita de la Sala una Sentencia que declare la nulidad de las resoluciones impugnadas o subsidiariamente su anulación, así como el derecho a obtener la condición de refugiado respecto de los recurrentes, protección subsidiaria y la autorización por razones humanitarias.

La parte recurrente sostiene que las resoluciones impugnadas son nulas de pleno derecho por vulneración del principio de legalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 de la CE), por tratarse de resoluciones de contenido imposible y haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Los expedientes de los hijos menores se resolvieron con remisión al mismo razonamiento y criterio que se adoptó en la resolución principal de la que depende, si bien el 6 de julio de 2020, todavía no se había adoptado ninguna resolución respecto de la madre, Dña. Guadalupe que se dictó el 25 de noviembre de 2021, cuando ya se había interpuesto el recurso contencioso-administrativo. La inexistencia de resolución principal determina la nulidad de las resoluciones correspondientes a Eloisa y Hermenegildo. Además la resolución de Guadalupe,a está viciada de nulidad, pues estaba condicionada por las resoluciones previas adoptadas respecto a los expedientes de sus hijos.

Subsidiariamente afirma que los solicitantes están dentro de los supuestos amparados por el art. 1 de la Convención de Ginebra y art. 3 de la Ley de Asilo, pues los actores albergan un claro temor de persecución en su país de origen; son perseguidos por haber pertenecido el padre de Dña. Guadalupe a la Policía y haberse significado éste en su lucha y oposición a las fuerzas paramilitares de Colombia; las autoridades colombianas son incapaces de prestar protección.

Subsidiariamente, si regresaren a su país, los demandantes se verían enfrentados a una situación de grave peligro.

Por último, manifiesta que no habría ninguna duda de la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifican la permanencia por razones humanitarias.

Por su parte , la Administración demandada interesa la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- Sobre la nulidad de las resoluciones.

La parte recurrente alega tres motivos de nulidad del art. 47 ( apartados a, c y e) de la Ley 39/2015.

La invocación del art. 47.1 a) de la Ley 39/2015, con mención a la infracción del principio de legalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, carece de cualquier desarrollo argumental, que no permite a la Sala examinar la supuesta infracción invocada.

El motivo de nulidad del art. 47.1 e) de la Ley 39/2015, no puede ser acogido: el procedimiento no es un fin en si mismo, sino que está encaminado a procurar la defensa y contradicción de las partes. Por eso, la TS ha declarado en la Sentencia 934/2021 recurso num 3472/2020 "l os defectos formales solo pueden comportar la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, cuando se haya incurrido en una omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, conforme se dispone ahora en el artículo 47.1º.e) de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . En otro caso, los defectos de forma pueden comportar la anulabilidad de los actos administrativos pero, como dispone el artículo 48 de la mencionada Ley , se requieren dos condiciones; o bien que se haya ocasionado indefensión a los interesados o bien que haya impedido al acto alcanzar su fin. Fuera de esos supuestos, los vicios de forma no afectan a la eficacia de los actos, sin perjuicio de la responsabilidad doméstica a quienes estén encargados de su tramitación". Este motivo exige la omisión total y absoluta del procedimiento o de un trámite esencial y la causación de indefensión. Ni hay dicha omisión ni se alega ni se argumenta lesión del derecho de defensa o que se cercenara las posibilidades para mejor exposición de caso.

Por último, es evidente que no concurre la causa prevista en la letra c) del art. 47.1 de la Ley 39/2015 consistente en que el acto tenga "un contenido imposible". Actos nulos por tener un contenido imposible son los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. La jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad de éste. Mas recientemente, la STS de 7 de junio de 2021 recurso num 1123/2020, señala que "cuando lo que se preconiza es su nulidad radical (la de un acto o disposición), su nulidad de pleno derecho y se insta el procedimiento especial de revisión por nulidad de pleno derecho, no basta dicha incompatibilidad sino que se está haciendo referencia a un vicio de origen, a la imposibilidad de producción o realización física o jurídica, (...)". Aparte de la ausencia de todo desarrollo argumental de dicho motivo de nulidad, es evidente que no estamos ante una imposibilidad física, aunque las resoluciones de los hijos de la recurrente se dictasen con fecha anterior, pero con remisión a las alegaciones efectuadas por su madre.

CUARTO.- Derecho de asilo. Protección Subsidiaria. Permanencia por razones humanitarias.

1.- Marco normativo.

1.1.- Como es sabido, se configura el asilo como un mecanismo legal de protección para defensa de ciudadanos de otros Estados que se encuentran en una situación de posible vulneración de sus derechos por razón de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas (artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de junio de 1951 y Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de Nueva York de 31 de enero de 1967).

Por su parte, el artículo 3 de la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece que «la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9».

Se resolverá favorablemente la solicitud de asilo cuando aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple con los anteriores requisitos. Y, en consecuencia, no procederá la concesión del derecho de asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de temores fundados de persecución ( STS de 24 de febrero de 2014 -rec. 1658/2013- ).

Pero cuando no existen ni siquiera los indicios suficientes a los que se refiere el artículo 26.2 de la Ley 12/2009 ("Para que se resuelva favorablemente la solicitud bastará que aparezcan indicios suficientes de persecución o de daños graves"), no puede tener éxito la concesión de asilo solicitada ( STS de 9 febrero 2016 -rec. 2575/2015- ), procediendo en tal caso la desestimación del recurso.

1.2.-Dispone el art. 4 de la Ley 12/2009 que: " El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ".

Añadiendo el art. 10 de la citada norma que: " Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

1.3.- Respecto a la autorización de permanencia en España por razones humanitarias, el artículo 46 de la Ley 12/2009 establece:

"1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración."

Y, por otra parte, el artículo 37.b) de la Ley 12/2009 dispone lo siguiente:

"La no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:

a) que la persona interesada reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia;

b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente".

2.- Sobre el asilo.

2.1.- Atendiendo a la normativa antes expuesta, y al relato que motivan las solicitudes, no puede considerarse acreditado que la parte recurrente haya sufrido una persecución de las previstas en la Ley de asilo, ni en la Convención de Ginebra.

2.2.- Como acertadamente se pone de manifiesto en la resolución recurrida, sin desconocer los graves problemas de inseguridad y violencia que sufre Colombia, e igualmente sin entrar en la verosimilitud de las alegaciones, las amenazas relatadas se enmarcan en el ámbito de la delincuencia, sin relación, con los motivos de persecución a que se refieren tanto la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados como la Legislación española sobre protección internacional, por lo que no cabe entender que concurran los requisitos para el reconocimiento de la protección solicitada.

2.2.- Asimismo, no se ha justificado que las autoridades de su país se mostraran pasivas o incapaces de prestar protección a la parte demandante (en este sentido, STS de 12 de julio de 2021 -rec. 64/2020-). No consta que ni la demandante ni su padre formulasen denuncia por las supuestas amenazas recibidas. De manera que es difícil hablar de inacción o acción insuficiente de las autoridades de su país.

2.3.- En el caso de autos, no existe una característica que individualice a la persona afectada frente al resto de personas susceptibles de ser amenazadas por grupos delincuenciales. Es decir , se incluiría a una masa de población indeterminada, pero ingente, que es insuficiente para dotar a ese colectivo de la naturaleza de grupo social determinado al no contar con una característica fundamental para su identidad o conciencia, tal y como exige el artículo 7.1.e) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

2.4.- El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, en las "Directrices sobre la Protección Internacional en relación con la pertenencia a un determinado grupo social " de 7 de mayo de 2002 define "determinado grupo social" como "Un grupo de personas que comparte una característica común distinta al hecho de ser perseguidas o que son percibidas a menudo como grupo por la sociedad. La característica será innata e inmutable, o fundamental de la identidad, la conciencia o el ejercicio de los derechos humanos".

2.5.- En cualquier caso cabe notar que, lo que identifica el grupo social no es tanto el hecho de que sus miembros sean perseguidos, por las razones que fueren, cuanto las condiciones o características del grupo como tal.

2.6- Por último, cabe subrayar también la opinión desfavorable del ACNUR en relación al reconocimiento de la protección internacional solicitada por la recurrente, como resulta del contenido de la propuesta formulada por la CIAR que obra en el expediente administrativo, dato que merece especial atención en virtud de la relevancia que legal y jurisprudencialmente se otorga al criterio del ACNUR en esta materia (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2013, ROJ: STS 5578/2013, FJ 4).

El motivo se desestima.

3.- Sobre la protección subsidiaria.

3.1.- Sobre la base de las circunstancias de hecho expuestas en el presente caso, a los efectos de la protección subsidiaria, tampoco cabe considerar que la situación de la parte recurrente resulte subsumible en el supuesto previsto en el artículo 4 de la Ley 12/2009. Las amenazas, de existir, se refieren a delincuentes comunes que no tienen encaje en el apartado 10.c) de la Ley de asilo referido.

No se alega motivos distintos para otorgar la protección subsidiaria.

3.2.- No existe en el país de origen una situación de violencia generalizada en los términos exigidos por la STJUE de 30 de enero de 2014 (C-285712). Repárese, insistimos, en que las autoridades colombianas no permanecen inactivas y conceden protección al solicitante cuando lo solicita y denuncia los hechos.

3.3.-En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en las Sentencias, de la Sección 3ª de 2 de marzo de 2023 recurso 1155/2021, de la Sección 4ª de 1 de marzo de 2023 recurso 1335/2021.

4. Permanencia por razones humanitarias.

4.1.- Del mismo modo, tampoco puede atenderse la solicitud de concesión de la autorización de permanencia en España por razones humanitarias, toda vez que nada se razona sobre la existencia de las circunstancias concretas que justificarían su otorgamiento, ni se encuentra en una situación de especial vulnerabilidad que le haga acreedor de la medida- por lo que se refiere al régimen especial de este tipo de autorizaciones-.

4.2.- Además, como se deriva de las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 754/2020, FFJJ 8 y 9) y de 16 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4338/2022, FJ 2), tampoco esta pretensión subsidiaria merecería favorable acogida al no apreciarse que la recurrente haya formulado una solicitud específica y diferenciada a la Administración basada en razones distintas de las señaladas para la solicitud de protección internacional -en lo que afecta al régimen general de este tipo de autorizaciones- ni tampoco que, en este momento, se encuentre en una situación de especial vulnerabilidad, como hemos advertido -por lo que se refiere al régimen especial-.

4.3.- Una vez denegada la protección internacional, el extranjero que deja de ser considerado solicitante de dicha protección, puede acogerse a las autorizaciones de estancia o de residencia temporal previstas en la legislación de extranjería, cuestión ajena a este proceso que debe plantearse en ese marco específico, sujeto a unas reglas formales y sustantivas distintas al asilo y a la protección subsidiaria, sin que se pueda proceder a su concesión de oficio por este tribunal. (ATS de 11 de mayo de 2020 (casación 868/2019) y STS de 10 de junio de 2019 (casación 5805/17) y de 3 de marzo de 2020 (casación 868/19).

El motivo se desestima.

QUINTO.- Costas procesales

Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria. Se limitan a la cantidad de 500 euros, por todos los conceptos, de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, se emite el siguiente,