PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial promovida por la entidad SUMINISTRADORA ELÉCTRICA VIENTOS ALISIOS DE LANZAROTE, S.L. (SEVAL), quien es ahora la parte demandante, contra el Ministerio para la Transición Ecológica (Dirección General de Política Energética y Minas), por los perjuicios causados como consecuencia de los incumplimientos en que ha incurrido dicha Administración, respecto de la previsión de la disposición transitoria tercera y del Anexo VI del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares.
En concreto, la citada recurrente reclamaba, lo que reitera en el presente proceso, el abono de la cuantía de 1.664.623,83 euros, que según explica corresponden a los daños y perjuicios derivados de la fijación inadecuada de precios por parte de Red Eléctrica de España en las sucesivas liquidaciones, como consecuencia de la demora indebida en la práctica de las liquidaciones definitivas, así como por el correlativo exceso de recaudación producido por las incorrectas determinaciones de los importes de las garantías a depositar (GAS y GOBS) durante los ejercicios 2015, 2016 y 2017.
SEGUNDO.- La pretensión ejercitada en el actual proceso, consistente en que se reconozca a la citada empresa actora el derecho a percibir la indemnización por daños y perjuicios en el importe indicado, se sustenta fundamentalmente en que se ha producido un funcionamiento anormal de la Administración demandada, más en particular de la Dirección General de Política Energética y Minas.
Se plantea al respecto la inobservancia de los plazos legalmente previstos para la resolución de los respectivos procedimientos, invocándose el artículo 21.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, según el cual " la Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación"; previsión que se complementa con el régimen del silencio administrativo en los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados regulado en el artículo 24 de esa misma ley, n este caso respecto al procedimiento de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, denunciándose la absoluta falta de tramitación de dicho procedimiento.
Ahora bien, aun con esta alegación no puede desconocerse que se ha permitido a la parte recurrente articular con todas las garantías el actual recurso contencioso-administrativo frente a la citada resolución desestimatoria presunta.
Por otro lado, ya en cuanto al fondo del asunto, se alude a los " reiterados incumplimientos por el Ministerio competente -en la actualidad el de Transición Energética-, a través de la inactividad o actividad demorada de la Dirección General de Política Energética y Minas"; en concreto se atribuye el funcionamiento anormal a la inactividad de la citada Dirección General, solicitándose una indemnización de, al menos, 1.000.000 euros, por los daños y perjuicios causados.
A este respecto, se hace una remisión al escrito presentado en sede administrativa en el cual se razonaba sobre los diferentes incumplimientos achacables a la referida Administración demandada: en particular en cuanto al cumplimiento de la disposición transitoria tercera y el anexo VI del citado Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares. Y tales incumplimientos han consistido, en esencia, en la inobservancia de la aprobación en el plazo normativamente previsto de las resoluciones por las que se determinaban los precios de productos por tipo de combustible y los denominados poderes caloríficos; lo que ha tenido un efecto directo e inmediato, en las liquidaciones practicadas a SEVAL por el Operador del sistema con arreglo al procedimiento de operación 14.1 relativo a las " Condiciones generales del proceso de liquidación del operador del sistema" (Resolución de 28 de julio de 2008, de la Secretaría General de Energía, por la que se aprueban los procedimientos de operación de liquidaciones de los servicios de ajuste del sistema 14.1, 14.3, 14.4, 14.6, 14.7 y 14.8 y se deroga el Procedimiento P.O. 14.5 "derechos de cobro y obligaciones de pago por garantía de potencia", modificada por la Resolución de 1 de junio de 2016, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se aprueba el procedimiento de operación 14.3 "Garantías de Pago" y se modifica el procedimiento de operación 14.1 "Condiciones generales del proceso de liquidación del operador del sistema"), un importante desajuste económico de tales liquidaciones practicadas sobre la base de precios determinados con un " retraso notabilísimo", que por ello tuvieron que ser corregidas con posterioridad una vez aprobadas las correspondientes resoluciones.
A juicio de la parte recurrente el referido desajuste se revela por el hecho de que los pagos efectuados por SEVAL, en virtud de dichas liquidaciones iniciales, intermedia y final provisional, le generaron una inadecuada detracción de fondos en relación a la cuantía que resultaba procedente, tal y como queda demostrado a través de las liquidaciones definitivas ajustadas a los precios aprobados; así como también en cuanto a su duración, dado el retraso en la aprobación de aquellas resoluciones.
Con el fin de demostrar el impacto económico del funcionamiento anormal se aporta, como documento nº 3 junto al escrito de interposición, un Dictamen Pericial en el que se explican los elementos tenidos en cuenta para efectuar la cuantificación provisional de la indemnización solicitada.
En el referido informe se realiza un " análisis de las incorrecciones en las liquidaciones correspondientes a los ejercicios 2015-2016-2017", desglosándose los siguientes conceptos: el exceso de recaudación derivado de tales incorrecciones como consecuencia de las peticiones de garantías sobredimensionadas a depositar en dichos ejercicios; el resumen del cálculo del exceso de recaudación de fondos financieros de SEVAL; el cálculo del daño económico y financiero producido desde el 01 de septiembre de 2015 al 31 de diciembre de 2018; así como el lucro cesante derivado de la inhabilitación administrativa ocurrida en mayo de 2017 y el lucro cesante global. La conclusión que establece, a tenor de lo expresado en el apartado de Metodología del propio informe, es que la valoración del daño causado a la entidad SUMINISTRADORA ELÉCTRICA VIENTOS ALISIOS DE LANZAROTE, S.L. (SEVAL) asciende a un importe total de 1.664.623,83 € (incluyéndose en esta cifra el daño económico producido en cada uno de los ejercicios, el daño financiero y el lucro cesante); y añadiéndose, por último, que " el daño emergente contingente no cuantificable actualmente se añadirá a la presente pericial cuando REE cierre los precios de 2018, y dispongamos de las liquidaciones definitivas de los precios de 2018, además de por otros hechos contingentes detallados en el apartado 2 anterior".
Item más, se advierte que no es sólo que se haya producido el referido funcionamiento anormal de la Administración, sino que también ha tenido lugar un injustificado tratamiento normativo dispar entre los territorios peninsulares y los no peninsulares, a tenor del Real Decreto 738/2015, lo cual generó para las comercializadoras radicadas en los archipiélagos -como es el caso de SEVAL- un perjuicio constante como consecuencia de emplearse una metodología para el cálculo de precios horarios de adquisición de la demanda diferente a la de la Península.
Es así que dicha metodología ha sido alterada por la Orden TEC/1172/2018, de 5 de noviembre, por la que se redefinen los sistemas eléctricos aislados del territorio no peninsular de las Illes Balears y se modifica la metodología de cálculo del precio de adquisición de la demanda y del precio de venta de la energía en el despacho de producción de los territorios no peninsulares; de tal manera que la Administración ha reconocido, a través de su promulgación, el inadecuado funcionamiento de los despachos de producción, la necesidad de redefinir el " apuntamiento" y de alterar la fórmula preexistente, en tanto resultaba perjudicial, con el fin de que las empresas comercializadoras pudieran conocer el coste de la energía con carácter previo. Esto es, a través de la nueva Orden ministerial se han introducido unos cambios sustanciales que equiparan el tratamiento de los sistemas extrapeninsulares y sus operadores con los peninsulares. De todo ello se deduce que la propia Administración reguladora admite que el sistema preexistente no era el adecuado, por lo que decide modificarlo ante las disfunciones que generaba particularmente para las empresas comercializadoras en sistemas extrapeninsulares, como es el caso de la demandante.
En este orden de cosas, se reproduce buena parte de las alegaciones contenidas en el escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial: "SEVAL es una compañía comercializadora de energía eléctrica que opera en las Islas Canarias, en concreto en la Isla de Lanzarote y, por consiguiente, se encuentra sometida al régimen especial de producción de energía eléctrica que se establece en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, el Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares, y las disposiciones que, en desarrollo de ambas normas, se dicten por la Administración estatal, así como las disposiciones y procedimientos que se instauren por el operador del sistema (OS), es decir, por la empresa Red Eléctrica de España (REE), a la que corresponde, entre otras muchas funciones, la de liquidar los pagos y cobros relacionados con el suministro de energía eléctrica".
Se recuerda que el sistema eléctrico o de producción y suministro de energía eléctrica es un sector muy regulado, en que el Gobierno y el Ministro del ramo están habilitados para dictar las oportunas normas de desarrollo de carácter reglamentario, otorgándose además apoderamientos a determinados órganos administrativos y operadores para que dicten resoluciones llamadas a completar el marco normativo existente y a concretar el régimen de derechos y obligaciones de los denominados "sujetos" del sector eléctrico, según así lo establece el artículo 6 de la Ley 24/2013.
Así, tras efectuarse una serie de consideraciones sobre, entre otras cosas, el concepto del "período regulatorio", se explicaba que el sistema eléctrico de los territorios no peninsulares cuenta con un régimen jurídico específico con su régimen retributivo -modificado por la mencionada Orden ministerial TEC/1172/2018-. Se decía -y se reproduce en la demanda- que ese régimen retributivo se articulaba sobre una serie de conceptos regulados de manera principal por el mencionado Real Decreto 738/2015; existiendo junto a ello una operativa de liquidación cuya aprobación corresponde a la Administración General del Estado ( artículo 10 de la LSE), aunque su elaboración y propuesta se atribuye a REE, como Operador del sistema (OS). Dicha actuación se regula por la Resolución de 28 de julio de 2008, de la Secretaría General de Energía, por la que se aprueban los procedimientos de operación de liquidaciones de los servicios de ajuste del sistema 14.1, 14.3, 14.4, 14.6, 14.7 y 14.8 y se deroga el Procedimiento P.O. 14.5 «derechos de cobro y obligaciones de pago por garantía de potencia» (BOE 31/07/08), modificada por Resolución de 1 de junio de 2016, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se aprueba el procedimiento de operación 14.3 «Garantías de Pago» y se modifica el procedimiento de operación 14.1 «Condiciones generales del proceso de liquidación del operador del sistema» (BOE 13/6/2016). En esta Resolución de 1 de junio de 2016 ya se advierte de la vinculación de las garantías que han de prestarse con las liquidaciones realizadas por el Operador del Sistema (apartados 5 y 6), las cuales se exigen incluso (apartado 10) para todos los meses en que no se disponga de la liquidación final definitiva (apartado 6.4 del P.O. 14.1).
De esta manera, la determinación de la retribución resultaba de la aplicación de diversos preceptos del citado Real Decreto -31 y 40 entre otros-; sin embargo, como quiera que no se había aprobado la Orden ministerial prevista en el artículo 40.5, había de articularse a través del mecanismo contemplado en la disposición transitoria tercera y el anexo VI del propio Real Decreto 738/2015 , esto es, mediante resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas; afirmándose al respecto en la reclamación: "Aunque no se precise ni en la disposición transitoria tercera, ni en el anexo VI, en la medida en que la determinación del precio medio de la termia de combustible incluye el poder calorífico inferior correspondiente (artículo 40.1), debe entenderse que la publicación por el Director General de Política Energética y Minas de esos poderes caloríficos ha de coordinarse con la publicación semestral del precio de combustible, que exige la meritada disposición transitoria tercera. Es decir, que ambas publicaciones deben hacerse semestralmente, de modo que se proceda a las liquidaciones correspondientes sobre la base de los valores debidamente actualizados. La norma aplicable (Real Decreto 738/2015 ) impone claramente a la Administración del Estado el deber de publicar semestralmente los precios de los combustibles; en cuanto el precio de la termia de combustible incluye como componente (anexo VI del propio RD 738/2015) el poder calorífico inferior, también este ha de ser objeto de aprobación y publicación semestral".
Precisamente el incumpliendo sistemático de esa obligación de aprobación y publicación semestral por parte de la Dirección General, tal y como también se ponía de manifiesto, es lo que precisamente motiva la referida reclamación de responsabilidad patrimonial; afirmándose que:
"(...) la realidad no se ha ajustado a estas previsiones normativas. Al contrario, la relación de disposiciones publicadas sobre estas cuestiones reflejan una inobservancia notable de dichas previsiones...
Se impone por tanto al Operador del Sistema (REE) para la realización de sus liquidaciones del año 2016 un componente -el poder calorífico inferior- fijado quince (15) meses después del cierre del ejercicio; es decir, que no se publicó semestralmente, ni se adelantó la publicación del primer semestre de 2016 en algún momento de 2017. Por tanto, la Resolución de 1 de marzo de 2018, al determinar para todo el ejercicio 2016 el poder calorífico inferior, sin observar las descritas previsiones normativas atinentes a los plazos para su aprobación por la Dirección General de Política y Minas, puede considerarse que constituye, en sí misma considerada, un supuesto de funcionamiento anormal de la Administración pública por vulneración de las disposiciones aplicables a la elaboración y publicación del poder calorífico inferior contenidas en el Real Decreto 738/2015.
Como funcionamiento anormal de la Administración pública debe calificarse la inobservancia por su parte de las normas que le imponen una determinada forma de actuar o la aprobación de actos o resoluciones en un plazo determinado o con un contenido preciso.
De otro modo, se crearía una suerte de permisividad para con la Administración en orden al cumplimiento o incumplimiento de previsiones normativas, a la que estaría permitida esa inobservancia o la disposición de los plazos legalmente establecidos para atenderlos o no, sin consecuencia alguna. La Administración no puede disponer de las normas que le imponen cómo actuar, ni alterar los plazos en que ha de actuar".
También se invocan los artículos 9.1 y 103 de la Constitución, ya que la Administración tiene el deber de observancia de las normas reguladoras del sector eléctrico, particularmente del régimen económico aplicable a la actividad de comercialización de energía eléctrica, las cuales como se ha dicho han sido inobservadas por la Dirección General mencionada en cuanto a los plazos en que hubo de aprobar las distintas resoluciones a que se acaba de hacer referencia, lo que junto al incumplimiento de esa disposición constituye el referido funcionamiento anormal causante del resultado lesivo.
Se trae a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1995 (Rec. 1385/1991), en la cual se considera constitutivo de un funcionamiento anormal de la Administración el retraso de una Delegación Provincial en dictar resolución sobre una cédula solicitada, en ese caso dados los términos del artículo 18 del Decreto 3.148/78 de 10 de noviembre, y que señala: " Tal comportamiento administrativo constituye claramente un supuesto de funcionamiento anormal de un servicio público, determinante de la responsabilidad de la Administración, si tal conducta es generadora de un daño, perjuicio o lesión al reclamante, efectivo, individualizado y evaluable económicamente, sin que el que lo experimenta tenga la obligación Jurídica de soportar, de conformidad con la legislación, antecitada en el fundamento segundo, toda vez que dicho daño deriva en relación de causa a efecto, sin intervención relevante de terceros en dicho nexo causal, del tardío funcionamiento decisorio de la Administración".
Se mantiene, en este mismo sentido, que la inactividad administrativa en cuanto a la falta de observancia de los plazos normativamente impuestos para aprobar las resoluciones que disciplinan un determinado sector regulado, como es el eléctrico, constituye una patología del funcionamiento de los servicios públicos. Esta circunstancia ha sido corregida por el Tribunal Supremo incluso en aquellos casos en que la inactividad se produce por el Gobierno en forma de inobservancia de las previsiones legales de desarrollo reglamentario, como ocurre con la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2019 (Rec. 691/2017), en la que se afirma: " La posibilidad de aplicar la inactividad prestacional del artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional a supuestos de inactividad formal ha sido admitida ya por esta Sala en varias sentencias, como las de 20 de junio y 22 de diciembre de 2005 , 1 de febrero de 2006 y, particularmente, en la dictada el día 3 de diciembre de 2008 (recurso de casación 5550/2006), donde se condenó a la Administración a proceder a la recuperación de oficio de una vía pecuaria".
Y -se sigue argumentando- esto es precisamente lo que se pretende en el actual recurso, reaccionar frente a la falta de respuesta a la reclamación de responsabilidad formulada por SEVAL, así como frente a los reiterados incumplimientos por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas de los plazos previstos en el Real Decreto 738/2015 para aprobar las distintas resoluciones a que venía obligada.
Aunque se reconoce que la sola existencia de un funcionamiento anormal no genera per se el derecho a obtener una indemnización, pues habrá de acreditarse la concurrencia de todos los requisitos previstos en el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, conforme a la jurisprudencia que los interpreta, ocurre sin embargo, tras un análisis del supuesto litigioso, que efectivamente se dan, ello toda vez que: existe un funcionamiento anormal de la Administración estatal y un daño indemnizable, cuantificado a través del dictamen pericial aportado, y concurriendo entre ambos una relación de causalidad. El perjuicio económico causado a SEVAL consiste en la diferencia entre las cantidades provisionalmente liquidadas por un tiempo mayor al jurídicamente exigible y las finalmente liquidadas, condicionadas a la publicación de distintas resoluciones.
TERCERO.- Cumple ya advertir que la misma entidad ahora demandante ha promovido recurso contencioso administrativo, registrado en esta Sección 4ª con el nº 798/2019, contra la Orden de la Ministra para la Transición Ecológica de fecha 17 de septiembre de 2019, por la que se le inhabilitaba para el ejercicio de la actividad de comercialización y se determinaba el traspaso de sus clientes a un comercialización de referencia; terminando dicho recurso con sentencia desestimatoria de fecha 18 de mayo de 2022.
Asimismo promovió el recurso, que también fue sustanciado ante esta Sección con el nº 919/2019, contra la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dictada por su Sala de Supervisión Regulatoria en su sesión de 3 de octubre de 2019 en el Expediente NUM000, y por la que se resolvía el procedimiento sancionador como consecuencia de la comisión de las infracciones consistentes en (1ª) el incumplimiento de la obligación de adquisición de energía suficiente para el desarrollo de sus actividades de suministro, durante los meses de diciembre de 2017 a febrero de 2019; y (2ª) el incumplimiento de lo previsto en los procedimientos de operación en relación con la constitución de garantías para operar en el mercado eléctrico, desde el 31 de agosto de 2017 hasta octubre de 201; recurso éste que a su vez finalizó con sentencia desestimatoria de 30 de septiembre de 2022.
Como quiera los hechos y argumentos alegados en esos dos recursos son en buena parte coincidentes con los esgrimidos en el escrito rector del actual proceso, soportándose las consecuencias jurídicas pretendidas en los respectivos escritos rectores prácticamente el mismo relato fáctico, no estará de más recoger sus fundamentos jurídicos en todo lo que resulte atinente para resolver el litigio que nos ocupa.
Así, se señalaba en la sentencia de 30 de septiembre de 2022 respecto a la citada resolución sancionadora, en la que a su vez se recogían los fundamentos de la precedente, lo siguiente:
"SEGUNDO.- En dicha Resolución, en base a los hechos y fundamentos de derecho que en ella se contienen, se declara en su parte dispositiva:
"PRIMERO- Declara que la sociedad SUMINISTRADORA ELECTRICA VIENTOS ALISIOS DE LANZAROTE S.L. es responsable de la comisión de una infracción muy grave del artículo 64 . 39 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , como consecuencia del incumplimiento de su obligación de adquisición de energía suficiente durante los meses de diciembre de 2017 a febrero de 2019.
SEGUNDO- Impone una sanción a la sociedad SUMINISTRADORA ELECTRICA VIENTOS ALISIOS DE LANZAROTE S.L. consistente en el pago de una multa de ciento cincuenta mil euros (150.000 €), por la comisión de la infracción muy grave declarada en el precedente apartado primero.
TERCERO- Declara que la sociedad SUMINISTRADORA ELÉCTRICA VIENTOS ALISIOS DE LANZAROTE S.L. es responsable de una infracción leve, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , como consecuencia del incumplimiento de lo establecido en los procedimientos de operación en relación con la constitución de garantías para operar en el mercado eléctrico, desde el 31 de agosto de 2017 hasta octubre de 2018.
CUARTO- Impone una sanción a la sociedad SUMINISTRADORA ELECTRICA VIENTOS ALISIOS DE LANZAROTE S.L. consistente en el pago de una multa de diez mil euros (10.000 €), por la comisión de la infracción leve declarada en el precedente apartado tercero".
Previamente, en este extenso acto administrativo se consignan ampliamente los antecedentes y los hechos que se reputan probados; se explica, ya dentro de sus fundamentos de derecho, la tipificación de los citados hechos; se razona sobre la concurrencia del elemento de la culpabilidad de la entidad SEVAL; se contesta a las alegaciones efectuadas en relación a la propuesta de resolución; y, por último, se valoran las circunstancias concurrentes a los efectos cuantificar la sanción aplicable.
Así, en lo que hace a los hechos probados se recogen estos dos apartados:
"PRIMERO. No presentación de ofertas de compra de manera reiterada.
De conformidad con el último informe de REE recibido, de 10 de junio de 2019, desde febrero de 2018, es decir, en los meses posteriores a la imposición de sanción en el marco del expediente NUM001 por la falta de presentación de ofertas de compra de energía eléctrica en el mercado de producción, ha seguido incurriendo en desvíos que presentan un porcentaje superior al diez por ciento, aunque disminuyendo y unos volúmenes relevantes, de más de 100 MWh.
Asimismo, es necesario poner de manifiesto que dicha comercializadora opera en el sistema extrapeninsular, sistema aislado en el que este volumen tiene un efecto más significativo.
Por tanto, resulta probado que, con posterioridad a la imposición de la sanción inicial el día 1 de febrero de 2018, de SEVAL, siguió durante el período de un año comprando de forma insuficiente e incurriendo en los desvíos indicados en la tabla superior. Este documento está incorporado al expediente administrativo.
SEGUNDO. Insuficiencia de garantías de pago ante el operador del sistema.
A resultas del informe mensual de febrero de 2019 emitido por REE, se encuentra con un déficit de garantías respecto a los pagos pendientes de 209.026 euros, como consta incorporado al expediente administrativo."
TERCERO.- Se ejercita en el presente proceso una pretensión de carácter anulatorio, en la que se interesa la anulación de la mencionada resolución de la CNMC de 3 de octubre de 2019.
En pro de tales pretensiones se esgrimen, en síntesis, los dos siguientes bloques argumentales:
a) Incidencia en la conducta de la actora de las actuaciones de Red Eléctrica de España en el funcionamiento del SENP Canario y, a la postre, en la actividad de las comercializadoras. En el escrito de conclusiones se añade la incidencia que asimismo ha tenido la actuación llevada a cabo por parte de ENDESA. (...)
CUARTO.- No obstante, antes de abordar las distintas cuestiones debatidas en este proceso y con un fin clarificador, conviene hacer una referencia a la existencia de otros procedimientos y recursos ejercitados por la misma entidad aquí recurrente, en la medida que tienen relación con los hechos que han sido objeto de sanción en la resolución que aquí nos ocupa, y también de evitar confusiones innecesarias.
Ello se explica con mucha claridad en el escrito de contestación a la demanda, donde se expresa lo que sigue:
"1) Sobre la falta de constitución de garantías.
2. La actividad de comercialización de energía eléctrica en los territorios no peninsulares (TNP) es una actividad liberalizada, sujeta a análogos requisitos a los de esta actividad desarrollada en la península.
3. No obstante, al no existir un mercado como el peninsular y adquirirse la energía en un despacho de las centrales conforme a criterios de mínimo coste, el precio de adquisición de la energía no es un precio de mercado, por lo que se encuentra regulado en el artículo 70 del RD 738/2015 de 31 de julio , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares.
4. Los procedimientos para la liquidación de la energía en el despacho por parte del operador del sistema (OS), así como las garantías de pago exigidas están establecidos en sendos procedimientos de operación aplicables a todas las comercializadoras.
5. El procedimiento de liquidaciones establece un calendario en el que se van realizando liquidaciones provisionales, a partir de cierres de medidas provisionales, hasta que se dispone del cierre de las medidas definitivo y se realiza la liquidación definitiva, de forma general 11 meses después del suministro.
6. Los comercializadoras, tanto en la península como en los TNP, están obligadas a presentar garantías para acreditar su capacidad económica, lo que constituye un requisito para ejercer la actividad cuyo incumplimiento puede conllevar la inhabilitación del comercializador de acuerdo con el artículo 47 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (en adelante, «LSE»).
7. En el caso de la recurrente, el informe mensual de servicios de ajuste del sistema correspondiente al mes de octubre de 2018 pone de manifiesto un déficit de garantías respecto a pagos pendientes de 149.668 euros. Y el informe mensual de servicios de ajuste del sistema correspondiente al mes de febrero 2019 pone de manifiesto un déficit de garantías respecto a pagos pendientes de 209.026 euros.
2) Sobre la falta de compra de energía.
2. De conformidad con el último informe de REE recibido, de 10 de junio de 2019, desde febrero de 2018, es decir, en los meses posteriores a la imposición de sanción en el marco del expediente NUM001 por la falta de presentación de ofertas de compra de energía eléctrica en el mercado de producción, ha seguido incurriendo en desvíos que presentan un porcentaje superior al diez por ciento, aunque disminuyendo y unos volúmenes relevantes, de más de 100 MWh.
3. Por ello, resulta probado que, con posterioridad a la imposición de la sanción inicial el día 1 de febrero de 2018, de SEVAL, siguió durante el período de un año comprando de forma insuficiente e incurriendo en los desvíos indicados en la tabla superior.
3) Incoación del procedimiento de inhabilitación.
8. A la vista los hechos puestos de manifiesto por REE y con fecha 27 de junio de 2019, se acordó la incoación del procedimiento de inhabilitación para el ejercicio de la actividad de comercialización a la empresa SEVAL y el inicio del procedimiento de traspaso de sus clientes a un comercializador de referencia, por incumplimiento del requisito de prestación de las garantías exigibles para la adquisición de energía en el mercado de producción de electricidad recogido en el artículo 73 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre .
9. Este acuerdo ha sido impugnado ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (PO 4/638/2019 ), en el que se ha admitido la alegación previa de inadmisibilidad formulada por esta Abogacía del Estado por dirigirse con un acto que de forma sobrevenida ha dejado de ser susceptible de impugnación, acordándose el archivo del procedimiento por Auto ya firme de 21 de febrero de 2020.
4) Resolución del procedimiento de inhabilitación.
10. El procedimiento de inhabilitación concluyó mediante la Orden de la Ministra de Transición Ecológica de 17 de septiembre de 2019, por la que se inhabilita para el ejercicio de la actividad de comercialización a la empresa SUMINISTRADORA ELECTRICA VIENTOS ALISIOS DE LANZAROTE, S.L. y se traspasan sus clientes a un comercializador de referencia y se determinan las condiciones de suministro a dichos clientes.
11. Dicha Orden ha sido igualmente impugnada por la recurrente, que se encuentra tramitándose ante esa Ilma. Sala en el PO 4/798/2019, actualmente en fase de conclusiones.
5) Reclamación de responsabilidad patrimonial.
12. Por otro lado, el Ministerio para la Transición Ecológica desestimó -por silencio administrativo- la reclamación de responsabilidad patrimonial promovida por SEVAL como consecuencia de los presuntos incumplimientos en que había incurrido la Administración, en lo relativo a lo previsto en la disposición transitoria tercera y en el anexo VI del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares.
13. Frente a dicha desestimación presunta, SEVAL interpuso recurso contencioso administrativo ante esa Ilma. Sala (PO 4/170/2019) en el que se reclama la cantidad de 1.664.623,83 euros, que se corresponden, según la demanda, a los daños y perjuicios causados por la fijación inadecuada de precios por Red Eléctrica de España en las sucesivas liquidaciones, y la demora indebida en la práctica de las liquidaciones definitivas; así como el correlativo exceso de recaudación por las incorrectas peticiones de garantías a depositar (GAS y GOBS) en los ejercicios 2015, 2016 y 2017.
-Este es el recurso que es objeto de resolución en la presente sentencia.-
6) Procedimiento sancionador tramitado por la CNMC.
14. Finalmente, la CNMC acordó incoar, el 11 de enero de 2019, expediente sancionador a SEVAL por la infracción de falta reiterada de adquisición de la energía eléctrica necesaria para el desarrollo de sus actividades de suministro y de insuficiencia de garantías ante el operador del sistema. Expediente que terminó en la resolución de 3 de octubre de 2019, que es la aquí recurrida."
QUINTO.- Abordando ya el primero de los argumentos de la demanda, ha de significarse que en realidad la parte recurrente no llega a negar los hechos que la resolución recurrida toma como base para apreciar la comisión de las dos infracciones indicadas, consistentes en el incumplimiento de la obligación de adquisición de energía suficiente, durante los meses de diciembre de 2017 a febrero de 2019, y el incumplimiento de lo previsto en los procedimientos de operación en relación con la constitución de garantías para operar en el mercado eléctrico, desde el 31 de agosto de 2017 hasta octubre de 2018; incluso reconoce que dejó de presentar las garantías y que incurrió en faltas de compras de energía, si bien pretende hacer recaer la responsabilidad de estos hechos en sujetos ajenos.
En efecto, el eje de sus alegaciones pivota fundamentalmente en que su conducta habría sido provocada por una serie de concausas, y en particular por el incumplimiento generalizado por REE, lo que a su juicio ya sería suficiente para excluir la responsabilidad en la comisión de las infracciones. Se refiere al respecto a que REE incumplió las previsiones del Real Decreto 738/2015, lo que ha supuesto que se le exigiera indebidamente la cantidad de tres millones de euros en concepto de garantías en exceso, como consecuencia de que atendió unas liquidaciones sobrevaloradas, advirtiendo que este hecho ha sido reconocido en un informe de 30 de julio de 2019.
Cuestiona, así, que se sostenga la sujeción a tales liquidaciones incorrectas por parte de SEVAL y que de ello derive la consecuencia sancionadora, en tanto la referida circunstancia ha entrañado una quiebra del sistema, cuando en cambio los incumplimientos reconocidos de REE no han merecido ninguna consecuencia, ni en relación con la capacidad económica de dicha entidad ni respecto al impacto provocado por la exigencia de garantías.
Se citan, en apoyo de las pretensiones deducidas, la sentencia del Tribunal de Justicia de las entonces Comunidades Europeas de 10 de diciembre de 1957, ALMA/Alta Autoridad (8/56 , Rec. p. 179), y la del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007 (rec.6923/2004).
Ya en el escrito de conclusiones, se llama la atención de la publicación de la Resolución de 19 de septiembre de 2020 de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se aprueba la cuantía definitiva de los costes de generación de liquidación y del extracoste de la actividad de producción en los territorios no peninsulares correspondiente al ejercicio 2015 para los grupos titularidad del Grupo Endesa, la cual ha sido publicada en el BOE de 1 de octubre de 2020, y donde se detalla la tramitación seguida para determinar la cuantía definitiva de la liquidación del extracoste de la actividad de producción.
Esto se trae a colación para significar que, como resultado de la liquidación excepcional C7, los costes de generación definidos en el citado Real Decreto 738/2015 así como los ingresos provenientes de despacho de producción para algunas empresas titularidad de ENDESA, variaban en relación con los valores con los que se había elaborado el informe de la CNMC, habiendo considerado el OS que los costes de generación ascendían en realidad a 1.680.483.330,56 euros, lo cual implicaba una reducción de casi 200 millones de euros con respecto a lo calculado por la CNMC; y, finalmente, que el mismo Ministerio, atendiendo a lo alegado por ENDESA, reconoció que los costes de generación de liquidación del año 2015 de titularidad de dicha mercantil ascendieron a 1.882,577.471,85 euros. De este modo, la liquidación-compensación definitiva se calcula por la diferencia entre esos costes de generación reconocidos y los ingresos obtenidos de forma provisional a lo largo del ejercicio.
Por lo tanto -sigue argumentando la recurrente-, de dicha Resolución ministerial se desprende que ENDESA percibió, por el concepto de liquidaciones por la venta de energía a los comercializadores en el territorio no peninsular canario, unos determinados importes con arreglo a las resoluciones de determinación de los precios definitivos de los combustibles vigentes en un determinado momento, pero que una vez publicadas las de 4 de diciembre de 2015 y 17 de marzo, 28 de marzo y 19 de junio de 2017, por las que se fijaban los precios para el primer y segundo semestre de 2015 de los combustibles, resultó que las cantidades que había cobrado a los comercializadores en el ejercicio de 2015 ya no se ajustaban a los nuevos precios aprobados -con retraso- por el ministerio competente. En el mismo sentido, el retraso en la aprobación de las respectivas resoluciones ministeriales coincidió con un período de bajada del precio de los combustibles, produciéndose durante ese retraso un sobreprecio en las liquidaciones a afrontar por las comercializadoras, en tanto se basaba en un precio de coste de combustibles para la generación desactualizado.
De este modo, a los incumplimientos ya descritos por parte de REE, se añaden estos otros incumplimientos de ENDESA, que la propia CNMC conocía según se desprende de su informe de 21 de septiembre de 2018.
En definitiva, se reitera que no corresponde a SEVAL, ni a ninguna otra comercializadora, soportar las consecuencias de la incorrecta actividad o inactividad por parte de REE o de ENDESA, los cuales constituyen a la postre la causa directa de su situación patrimonial que fue la que le llevó a incumplir las desmesuradas obligaciones económicas impuestas.
SEXTO.- En relación a los incumplimientos por parte del Departamento y de REE, en que la demandante trata de justificar las conductas infractoras apreciadas en la resolución impugnada, pero cuyos hechos declarados probados como tales no se cuestionan, interesa ya significar que la misma entidad promovió el recurso contencioso-administrativo nº 798/2019 contra la Orden de la Ministra para la Transición Ecológica de fecha 17 de septiembre de 2019, por la que se le inhabilitaba para el ejercicio de la actividad de comercialización y se determinaba el traspaso de sus clientes a un comercialización de referencia y las condiciones de suministro a dichos clientes; y planteándose entonces unos argumentos análogos.
Toda vez que en el referido recurso se ha pronunciado sentencia desestimatoria de fecha 18 de mayo de 2022 , y aun cuando, como veremos, la inhabilitación acordada en la resolución impugnada en el mismo no tiene carácter sancionador, procede ahora recoger los fundamentos de misma, en tanto en ellos se abordan los aludidos incumplimientos de la Administración, que ahora se vuelven a plantear en el escrito rector del actual proceso, y para tras ello concluir que tampoco podrán tener incidencia en orden a la anulación de la resolución sancionadora que nos ocupa.
Y se expresaba en los fundamentos séptimo a décimo tercero de la mencionada sentencia lo que sigue:
"SÉPTIMO.- Pretende la recurrente que se anule la Orden impugnada en cuanto fue dictada aun a sabiendas el Ministerio de los siguientes hechos:
. - primero, que el propio Departamento no había cumplido con el Real Decreto 738/2015, por el retraso al aprobar las resoluciones de determinación de precio de combustibles y del poder calorífico inferior, esenciales para la fijación del precio en el SENP canario y la actividad de las comercializadoras en ese ámbito territorial.
.- segundo, que REE había incumplido, por su parte, lo establecido en el anexo I del referido Real Decreto 738/2015, al no haber tenido en cuenta el factor de apuntamiento allí previsto de manera expresa, tal y como reconoce en las comunicaciones y los informes que obran en el expediente administrativo y, de forma especialmente clara, en el documento 08.02.01 (apartado 2, "Antecedentes"), incumplimientos reconocidos y comunicados al Ministerio, que motivaron, a su vez, unas "reliquidaciones" a favor de SEVAL de 551.378,09 € del exceso recaudado de los ejercicios 2015, 2016 y 2017, en concepto de exceso en las liquidaciones practicadas, tras ser requerida REE a su corrección inmediata por el Ministerio, y
. - tercero, que REE (apartado 4.3 del citado documento 08.02.01), como consecuencia del incumplimiento del Real Decreto 738/2015 durante más de dos años, por no incluir el factor de apuntamiento en el modo exigido por el anexo I de la citada norma, incurrió así mismo en un incumplimiento en materia de exigencia de garantías a SEVAL. En dicho informe de 30 de julio de 2019, obrante en el procedimiento de inhabilitación desde el 5 de septiembre de 2019, es decir, 12 días antes de la adopción de la Orden de inhabilitación, REE admite que "si desde el 1 de septiembre de 2015, los sistemas de información del OS hubieran estado adaptados al Real Decreto 738/2015, todas las liquidaciones desde septiembre de 2015 se habrían realizado con el factor de apuntamiento calculado con coste de despacho. Las garantías en euros que se hubieran exigido en agosto de 2017 y hasta julio de 2019 se muestran en la tabla" que se incluye en dicho documento 08.02.01, de la que resulta que la cantidad exigida en exceso por REE a SEVAL en concepto de garantías, como consecuencia de no haber aplicado en sus términos el Real Decreto 738/2015, superó, solo en el período comprendido entre agosto de 2017 y diciembre de 2018, la cifra de tres (3) millones de euros.
En definitiva, el documento 08.02.01 del expediente administrativo acredita que ha habido un incumplimiento sistemático por el Ministerio y por REE de lo establecido en el Real Decreto 738/2015, lo que ha motivado una exigencia de liquidaciones y garantías a SEVAL absolutamente desajustada con las previsiones de dicha norma reglamentaria, que le ha hecho incurrir en impagos de unos y otros conceptos sin culpa o negligencia alguna por su parte. No es exigible a ningún operador del mercado, tampoco a SEVAL, que ajuste su capacidad económica, como requisito de ejercicio de su actividad en un sector regulado, al incumplimiento constante y manifiesto por los sujetos reguladores y supervisores del propio marco normativo de ese concreto sector de actividad económica.
OCTAVO. - El artículo 46.1.e) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , impone a las empresas comercializadoras la obligación de prestar las garantías que reglamentariamente resulten exigibles.
El artículo 73.3 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización y suministro de energía eléctrica, dispone que para acreditar la capacidad económica, las empresas que quieran ejercer la actividad de comercialización deberán prestar, ante el Operador del Sistema, las garantías que resulten exigibles para la adquisición de energía en el mercado de producción de electricidad, de acuerdo con lo establecido en los Procedimientos de Operación.
A este respecto, el Procedimiento de Operación 14.3 ("Garantías de pago"), aprobado por Resolución de 1 de junio de 2016 (BOE 13 junio 2016), de la Secretaría de Estado de Energía, recoge, en su apartado 3, la obligación de aportación de garantías:
"Los Sujetos del Mercado que puedan resultar deudores como consecuencia de las liquidaciones del Operador del Sistema le deberán aportar garantía suficiente para dar cobertura a sus obligaciones económicas derivadas de su participación en el Mercado, de tal modo que se garantice a los Sujetos acreedores el cobro íntegro de las liquidaciones realizadas por el Operador del Sistema y en los días de pagos y cobros establecidos en el Procedimiento de Operación 14.1."
Específicamente, en su apartado 6, este Procedimiento de Operación 14.3 recoge la obligación de prestar las siguientes garantías:
a) Una garantía de operación básica que se determinará por el Operador del Sistema según lo establecido en el apartado 9, con el fin de asegurar con carácter permanente un suficiente nivel de garantía.
b) Una garantía de operación adicional mensual y, en su caso, intramensual, calculada según lo establecido en el apartado 10 para cubrir las obligaciones de pago derivadas de futuras liquidaciones correctoras de la liquidación inicial para cada mes que no disponga de Liquidación Final Definitiva.
c) Una garantía excepcional, exigible a los Sujetos en aquellos supuestos en que el Operador del Sistema lo considere necesario, bien por existir un riesgo superior a la cobertura de las garantías de operación básica y adicional, bien por otras circunstancias especiales que justifiquen objetivamente la exigencia de garantías complementarias.
El artículo 46.1.c) Ley 24/2013 , por su parte, establece, como otra de las obligaciones de las empresas comercializadoras en relación al suministro, la de adquirir la energía necesaria para el desarrollo de sus actividades, realizando el pago de sus adquisiciones.
NOVENO.- La entidad SEVAL presentó comunicación para ejercer la actividad de comercialización de energía eléctrica en el ámbito territorial no peninsular mediante escrito de 15 de abril de 2015. Posteriormente, en fecha 18 de mayo de 2016, presentó comunicación para ejercer la actividad de comercialización de energía eléctrica en el ámbito peninsular.
Con fecha 17 de mayo de 2017 se acordó el inicio de un procedimiento de inhabilitación para el ejercicio de la actividad de comercialización a dicha entidad y el inicio del procedimiento de traspaso de sus clientes a un comercializador de referencia, por incumplimiento del requisito de prestación de las garantías exigibles para la adquisición de energía en el mercado de producción de electricidad, que fue archivado el 17 de julio de 2017 al proceder la entidad a regularizar las garantías exigidas.
Posteriormente, con fecha 5 de septiembre de 2017 REE comunicó al Ministerio de Energía, Industria y Turismo (actualmente Ministerio para la Transición Ecológica) que SEVAL había incurrido en un incumplimiento de garantías por importe de 146.000 €, que fueron requeridas con fecha límite 31 de agosto de 2017.
En el mismo sentido y con fecha 9 de febrero de 2018 tuvo entrada en el Ministerio para la Transición Ecológica comunicación de REE en la que se informa del incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 46.1.f) Ley 24/2013 , al no haber atendido al pago de la liquidación del operador del sistema por parte de la empresa comercializadora y que a fecha de la misma, las garantías disponibles de SEVAL eran cero euros, encontrándose en insuficiencia de garantías desde el 31 de agosto de 2017.
Asimismo, en el informe mensual de los servicios de ajuste del sistema de septiembre de 2018, la empresa SEVAL figura en estado de incumplimiento prolongado de garantías con insuficiencia de garantías en el último día hábil del mes de agosto de 2018 por seguimiento diario de garantías de 2.925.000 €, y por garantías de operación básica y adicional de 1.462.168 €.
El informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 30 de julio de 2019, puso de manifiesto los siguientes hechos:
Con fecha 1 de septiembre de 2017 tuvo entrada en el Registro de la CNMC un escrito de REE de 29 de agosto de 2017, sobre comunicación de incumplimiento de la obligación de pago de la liquidación del operador del sistema por parte de SEVAL por una cuantía de 267.313,77 euros que fue cubierta por la garantía depositada de 716.000 euros.
Con fecha 4 de septiembre de 2017 tuvo entrada en el Registro de la CNMC un escrito de REE de la misma fecha, sobre incumplimiento de prestación de garantías por parte de SEVAL por valor de 146.000 euros con vencimiento el día 31 de agosto de 2017.
Con fecha 9 de febrero de 2018 tuvo entrada en el Registro de la CNMC un escrito de REE de la misma fecha en el que, por una parte, se reiteraba la situación de insuficiencia de garantías ya indicada en el escrito de 4 de septiembre y se denunciaba un nuevo incumplimiento del pago de la liquidación del 26 de enero de 2018 por importe de 145.144, 60 euros, con un importe impagado de 45.144,60 euros. Este importe fue finalmente abonado con 152,72 euros de garantías y un pago de 44.991,88 euros el día 6 de febrero de 2018. El operador del sistema destaca que las garantías disponibles se quedan en 0 euros.
Tras estas denuncias iniciales, el día 27 de noviembre de 2018 tuvo entrada en la CNMC el informe mensual de servicios de ajuste del sistema correspondiente al mes de octubre de 2018 donde se ponía de manifiesto un impago en el último mes de 210.882,00 €. Este impago de la liquidación sumado a anteriores impagos en plazo, alcanzan a la fecha de cierre del informe el valor de 2.773.151 € con pérdida para acreedores de 1.400.433 €.
De acuerdo con esos informes mensuales de los servicios de ajuste del sistema que REE viene enviando a la CNMC, señala que la evolución mensual del déficit de garantías de esta empresa ha continuado agravándose desde el primer incumplimiento de prestación de las mismas, llegando a tener un máximo incumplimiento por prestación de garantías por valor de más de 2.925.000 € en el mes de septiembre de 2018. Destaca que SEVAL que no tiene garantías depositadas desde el mes de febrero de 2018.
El informe mensual de los servicios de ajuste del OS correspondiente a julio de 2019 evidencia que SEVAL sigue teniendo un déficit de garantías básica y adicional de 920.213,00 €, y un déficit de garantías por seguimiento diario que asciende a 1.841.000 €.
Por otra parte, en el informe de la CNMC de 30 de julio de 2019 se recoge también que, según los informes mensuales de los servicios de ajuste del Operador del Sistema, SEVAL no ha abonado algunas de las liquidaciones de desvíos de la medida provocados por la insuficiencia de compras de energía. En este sentido y según el informe de los servicios de ajuste del sistema del mes de junio de 2019 del Operador del Sistema, ha realizado impagos de liquidaciones de desvíos de energía por valor de 3.112.465 € y una vez ejecutadas todas las garantías depositadas junto a pagos efectuados con posterioridad, no han sido suficientes para cubrir las deudas pendientes por lo que se ha tenido que minorar un total de 1.111.447 € a los sujetos acreedores.
Pues bien, teniendo en cuenta todas las circunstancias expuestas, cabe concluir que SEVAL ha incumplido de forma reiterada la obligación de depositar las garantías conforme a lo establecido en los procedimientos de operación y no contaba con ninguna garantía depositada desde febrero de 2018.
Asimismo, las compras de energía han sido insuficientes desde el inicio de su actividad de comercialización y no ha atendido en plazo el pago de alguna de las liquidaciones de la energía por los desvíos en los que ha incurrido, provocando que el importe no cubierto por garantías haya tenido que ser repercutido sobre el resto de sujetos del sistema, acreedores en las liquidaciones del Operador del Sistema.
DÉCIMO.- La parte actora admite el incumplimiento de su obligación de prestar las garantías, pero atribuye toda la responsabilidad a la Administración por el retraso al aprobar las resoluciones de determinación del precio de combustibles y del poder calorífico inferior, esenciales para la fijación del precio en el SENP canario y la actividad de las comercializadoras en ese ámbito territorial, según lo establecido en el Real Decreto 738/2015, así como al incumplimiento del Real Decreto 738/2015 durante más de dos años, por no incluir el factor de apuntamiento en el modo exigido por el anexo I de la citada norma.
Estas alegaciones ya tuvieron respuesta en la Orden impugnada, que señala que se basan en una interpretación errónea de la normativa que estuvo en vigor hasta diciembre de 2018, ya que SEVAL vincula el precio de adquisición de la energía para la demanda en el despacho de producción de energía eléctrica de los territorios no peninsulares a los costes de liquidación aplicables a los generadores de energía. Sin embargo, los costes de generación variables que deben considerarse hasta diciembre de 2018 en el cálculo del factor de apuntamiento que afecta a la demanda son los costes variables de despacho, atendiendo al anexo I del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, los cuales están definidos en el Anexo VI del mismo.
No obstante, ante la alusión de SEVAL a los desajustes temporales e inadecuación de las cuantías de las liquidaciones llevadas a cabo por REE, se solicitó a la misma, durante la tramitación del procedimiento, información adicional al Operador del Sistema sobre el cálculo de las garantías exigidas a la comercializadora.
En el "Informe Adicional sobre el cálculo de garantías de la comercializadora Suministradora Eléctrica Vientos Alisios de Lanzarote, S.L" emitido por REE se hace constar, como antecedentes, que:
"Desde el 1 de septiembre de 2015 hasta el 17 de marzo de 2017, las liquidaciones provisionales y definitivas (C1 a C5) se realizaron sin el factor de apuntamiento corregido conforme al escrito de la Subdirección General de Energía Eléctrica (SGEE) de fecha 9 de octubre de 2018, ya que tanto en el numerador como en el denominador del factor de apuntamiento no se utilizaron los costes de despacho.
Desde el 18 de marzo de 2017 hasta el 30 de noviembre de 2017 las liquidaciones provisionales y definitivas (C1 a C5) se realizaron sin el factor de apuntamiento corregido conforme al escrito de la SGEE ya que en el numerador del factor de apuntamiento se utilizaron los costes de despacho, no así en alguno de los doce meses anteriores que afectan al denominador.
Desde diciembre de 2017 a marzo de 2018, las liquidaciones definitivas (C5) se realizaron con el factor de apuntamiento corregido conforme al escrito de SGEE. Las liquidaciones provisionales (C1 a C4) se realizaron sin el factor de apuntamiento corregido conforme al escrito de SGEE, ya que en el numerador del factor de apuntamiento se utilizaron los costes de despacho, no así en alguno de los doce meses anteriores que afectan al denominador.
Desde abril de 2018, las liquidaciones provisionales y definitivas (C1 a C5) se realizaron conforme a lo dispuesto en el Anexo I del Real Decreto y no fue necesario aplicar ninguna corrección en la Liquidación Final Definitiva (C5) por cambio en el factor de apuntamiento. El 9 de octubre de 2018 la SGEE solicitó la corrección de las liquidaciones de energía realizadas por el operador del sistema desde el 1 de septiembre de 2015 hasta el 17 de marzo de 2017 utilizando el coste de despacho para el cálculo del factor de apuntamiento. Esta corrección de las liquidaciones afecta también al denominador del factor de apuntamiento de los meses siguientes hasta marzo de 2018. Esta corrección se reflejó en:
. Liquidación Excepcional por otros motivos desde septiembre de 2015 a noviembre de 2017, meses que a dicha fecha tenían Liquidación Final Definitiva (C5).
. Liquidación Final Definitiva (C5) de diciembre de 2017 a marzo de 2018".
En dicho Informe, en respuesta a las aclaraciones solicitadas sobre la afectación de la corrección del factor de apuntamiento en el cálculo de las garantías exigidas a los sujetos de liquidación, se contesta:
1) Si la corrección del factor de apuntamiento efectuada tuvo una afectación directa en el cálculo de las garantías exigidas a los sujetos de liquidación en aplicación del procedimiento de operación 14.3.
Las garantías de operación básica (GOB) requeridas no se han visto afectadas. Las primeras GOB solicitadas después de la corrección fueron las del primer trimestre de 2019 que se calcularon con los importes de la Liquidación Final Definitiva Provisional (C4) de enero a marzo de 2018, realizadas antes de la corrección.
Las GOA requeridas en los meses desde noviembre de 2018 a julio de 2019 sí estuvieron afectadas por los meses que formaron la serie histórica empleada para el cálculo de las GOA en los que la Liquidación Final Definitiva (C5) se realizó con la corrección y las liquidaciones provisionales se realizaron sin la corrección. (...)
2) En el caso de que los importes de las garantías exigidas a SEVAL no hubiesen sido actualizados con los valores resultantes de los precios corregidos, se solicita a REE remita la tabla que contenga los importes de las garantías que hubiesen resultado exigidas, desde agosto de 2017 y hasta el último mes en que se hayan tenido en cuenta meses afectados por dicha corrección, aplicando los valores corregidos.
El punto 3.b de la Disposición Adicional Séptima del Real Decreto 738/2015, de 1 de agosto , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares estableció un mandato al operador del sistema para que en el plazo de tres meses enviara "una propuesta de modificación de los procedimientos de operación de los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares cuyo contenido sea necesario adaptar para recoger las modificaciones introducidas por el presente real decreto. Dicha propuesta incluirá el plazo necesario para adaptar los sistemas de información del operador del sistema y de los sujetos".
Si desde septiembre de 2015, los sistemas de información del OS hubieran estado adaptados al Real Decreto 738/2015, todas las liquidaciones desde septiembre de 2015 se habrían realizado con el factor de apuntamiento calculado con coste de despacho. Las garantías en euros que se hubieran exigido en agosto de 2007 y hasta julio de 2019 se muestran en la tabla siguiente: (...)
De esta tabla resulta que las garantías exigidas fueron superiores a las garantías que se hubieran exigido de haber tenido en cuenta el coste de despacho para determinar el factor de apuntamiento en las liquidaciones.
UNDÉCIMO.- Para la recurrente, en este escrito REE reconoce:
a) Que como Operador del Sistema incumplió el Real Decreto 738/2015, al aplicar su anexo I sin tener en cuenta uno de los factores incluidos en él -el de apuntamiento-;
b) Que el Ministerio no supervisó que los sistemas de información del OS estuvieran adaptados al citado Real Decreto, lo que permitió el reiterado incumplimiento por REE y motivó alteraciones en la forma de calcular las liquidaciones en el SENP canario desde 2015 hasta 2018;
c) Que el importe de las liquidaciones está directamente relacionado con el cálculo de las GOB y las GOA exigidas a los comercializadores; y
d) Que si REE hubiera observado lo previsto en el Real Decreto 738/2015 desde su entrada en vigor, no habría exigido a SEVAL en concepto de GOB y de GOA cantidades equivalentes a un exceso de más de 3.000.000 euros en el período comprendido entre agosto de 2017 y diciembre de 2018.
Por tanto, la Orden de inhabilitación fue adoptada cuando:
- El Ministerio sabía que había incumplido los plazos que establece el Real Decreto 738/2015 para la aprobación de las resoluciones de fijación de precios de combustible y de poder calorífico inferior, necesarias para la fijación del precio a efectos de despacho y de liquidación (artículo 40, disposición transitoria tercera y anexo VI del citado Real Decreto).
- El Ministerio tenía conocimiento por haberlo denunciado SEVAL en 2017 de la existencia de irregularidades en la aplicación del Real Decreto 738/2015, que motivaban un sobreesfuerzo económico y financiero por esta empresa, en materia de cálculo de liquidaciones y de prestación de garantías.
- El Ministerio tenía conocimiento de que REE había incumplido de manera sistemática con el Real Decreto 738/2015 desde el momento mismo de su aprobación, y por ello le requirió (escrito de 8 de octubre de 2018) para que procediera "a la inmediata corrección de las liquidaciones" giradas a SEVAL, lo que motivó la ya mencionada devolución de los indicados 551.378,09 € del exceso recaudado de los ejercicios 2015, 2016 y 2017.
- El Ministerio era conocedor desde el 5 de septiembre de 2019, fecha del registro de entrada que obra en la primera hoja del documento 08.02.01, de que REE reconocía, en la línea que ya había afirmado SEVAL en años anteriores, que se había producido un desajuste extraordinario en la prestación de garantías, superior en exigencia sobre la que hubiera debido producirse por una cantidad que excedía los 3.000.000 euros.
DUODÉCIMO. - El Real Decreto 738/2015 de 31 de julio regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares.
En los sistemas eléctricos no peninsulares no existe un mercado como el sistema peninsular, sino que la energía se adquiere en un despacho de producción en el que participan todas las instalaciones de producción, los comercializadores y los consumidores directos que operen en estos sistemas.
El precio de adquisición de la energía en el despacho de producción viene determinado en el artículo 70 RD 738/2015 , siendo este el precio horario de adquisición de la demanda Phdemanda(j), expresado en €/MWh, definido en el anexo I.
Según este Anexo I, uno de los factores a tener en cuenta para el cálculo del precio horario de adquisición es el apuntamiento en la hora h. A su vez, para el cálculo del factor de apuntamiento en la hora h del sistema eléctrico aislado j, término Ah(j), se definen los distintos costes que deben considerarse, entre ellos, los costes de generación variables de los grupos con régimen retributivo adicional:
«CGvhRRA(j): costes de generación variables de despacho en la hora h, excluyendo los costes de arranque de los grupos con régimen retributivo adicional del sistema eléctrico aislado j, en la programación final del despacho de producción, expresado en euros».
El RD 738/2015 establece dos tipos diferentes de costes variables de los grupos con régimen retributivo adicional: costes variables de generación a efectos de despacho, definidos en el artículo 61 , y costes variables de generación a efectos de liquidación de la retribución, definidos en el artículo 31. Los costes variables de generación dependen, a su vez, del precio del combustible.
El texto citado del Anexo I establece que el apuntamiento se calculará con los «costes de generación variables de despacho en la hora h»; el anexo establece también que para determinar el precio de adquisición de cada hora hay que considerar en el cálculo los apuntamientos horarios de los doce meses naturales previos, término Panual-móvil (j).
El punto 3.b de la Disposición Adicional Séptima estableció el mandato al operador del sistema para que remitiera a la Secretaría de Estado de Energía «Una propuesta de modificación de los procedimientos de operación de los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares cuyo contenido sea necesario adaptar para recoger las modificaciones introducidas por el presente real decreto. Dicha propuesta incluirá el plazo necesario para adaptar los sistemas de información del operador del sistema y de los sujetos».
Según se desprende de lo actuado en el presente procedimiento, los costes de generación variables de despacho, con las modificaciones introducidas en el Real Decreto, se implantaron para el despacho del día 18 de marzo de 2017 en todos los sistemas de los territorios no peninsulares, cuando los sistemas de información del OS se adaptan al Real Decreto 738/2015.
Los costes disponibles hasta el 17 de marzo de 2017 son los costes de generación variables de liquidación calculados de acuerdo con lo dispuesto en el RD 738/2015. Por este motivo, el apuntamiento de cada hora de ese periodo se calculó con los costes de generación variables de liquidación de las instalaciones con régimen retributivo adicional.
A partir del 18 de marzo de 2017, tras la adaptación de los sistemas de información para recoger las modificaciones introducidas por el Real Decreto en el cálculo de los costes a efectos del despacho, el apuntamiento de cada hora se calculó utilizando los costes de generación variables de despacho.
Por ello, fue necesario efectuar la corrección de las liquidaciones de energía realizadas por el operador del sistema desde el 1 de septiembre de 2015 hasta el 17 de marzo de 2017 utilizando el coste de despacho para el cálculo del factor de apuntamiento, dando lugar a una Liquidación Excepcional por otros motivos en los meses para los que ya existía liquidación definitiva, y en los que no se había dictado aún, la corrección se efectuó en la Liquidación Definitiva Final. Ello determinó una devolución a la entidad recurrente de determinadas cantidades liquidadas en exceso en los ejercicios 2015, 2016 y 2017.
A su vez, el importe de las liquidaciones tiene relación directa con la determinación de las garantías ya que según el Procedimiento de Operación 14.3 "Garantías de pago", tanto la garantía de operación básica (GOB) como la garantía de operación adicional (GOA) se determinan con base en las liquidaciones realizadas a los sujetos del sistema: liquidaciones provisionales (C1 a C4) y definitivas (C5), de los 12 meses anteriores al mes para el que se están calculando las garantías.
Según el informe emitido por REE, como consecuencia de no haber practicado las liquidaciones calculando el factor de apuntamiento con el coste de despacho hasta que no fueron adaptados los sistemas de información, las garantías exigidas a SEVAL fueron superiores a las que se habrían exigido de haber tenido en cuenta el coste de despacho.
DÉCIMOTERCERO - Las circunstancias expuestas son admitidas por ambas partes.
Ahora bien, siendo eso así, lo que no ha quedado justificado es que ese exceso en la exigencia de garantías fuera la causa que motivó que SEVAL incumpliera su obligación de prestar las garantías exigidas, encontrándose en insuficiencia de garantías desde el mes de agosto de 2017 y no prestara garantía alguna desde febrero de 2018, llegando a tener una insuficiencia de garantías en el último día hábil del mes de agosto de 2018 por seguimiento diario de garantías de 2.925.000 € y por garantía de operación básica y adicional de 1.1462.188 €.
En efecto, SEVAL pretende establecer una relación de causalidad directa entre ese exceso de la exigencia de garantías consecuencia de no haber tenido en cuenta al practicar las liquidaciones el coste de despacho para calcular el factor de apuntamiento y su incumplimiento de la prestación de garantías, pero lo cierto es que esa relación no ha quedado acreditada en este procedimiento mediante prueba alguna, más allá de las alegaciones que se efectúan por la demandante. Al respecto cabe señalar que la prueba pericial propuesta por la recurrente y denegada por la Sala tenía por objeto determinar el perjuicio causado a la entidad como consecuencia de la inhabilitación, pero no las circunstancias que podrían haber justificado su incumplimiento, y en concreto que este hubiera venido motivado por el exceso de las garantías exigidas en relación con las que se hubieran exigido.
Como tampoco ha justificado que esta fuera la causa por la que, desde el inicio de su actividad incurriera en insuficiencia en la compra de energía, o la improcedencia de las liquidaciones por desvíos de la medida provocados por esa insuficiencia en la compra de energía, o el impago de estas liquidaciones.
En virtud de todo lo expuesto, la Orden de inhabilitación es conforme al Derecho y, por tanto, ha de rechazarse la pretensión de anulación de la misma, así como la indemnización por daños y perjuicios solicitada."
SÉPTIMO.- Realmente las razones expresadas en la sentencia de 18 de mayo, que hemos transcrito pese a su amplitud porque en ella se recogen de manera minuciosa los hechos acaecidos, nos han de llevar, también ahora, a rechazar la pretensión anulatoria de la resolución sancionadora.
Es verdad que buena parte de las alegaciones de la demanda han resultado acreditadas en el proceso, pues las liquidaciones tenidas en cuenta en su día para realizar el cálculo de las garantías fueron incorrectas, como consecuencia de que no se practicaran calculando el factor de apuntamiento con el coste de despacho hasta que no fueron adaptados los sistemas de información, lo cual motivo que su resultado excediera del que realmente correspondía, y habiéndose dado lugar por ello a un reintegro como consecuencia del exceso de recaudación.
Ahora bien, tal circunstancia no resulta ahora suficiente para anular la citada resolución sancionadora, ello si se repara en las cuatro siguientes consideraciones.
Así, la primera de ellas consiste en advertir que la recurrente en su momento no pudo escudarse, para justificar los déficits reiterados en la aportación de garantías suficientes, en el hecho de que las primeras liquidaciones -tenidas en cuenta para calcular el importe de esas garantías- reflejasen una cantidad superior a la que finalmente fue debida, pues no debió obviar que las mismas estaban arropadas de la presunción de validez y exactitud y, por tanto, hubo de atenerse a sus determinaciones.
En segundo lugar, resulta relevante significar que, con independencia de lo que aduce la demandante, los hechos relatados han puesto de manifiesto que sus incumplimientos, tanto en lo que respecta a la compra de energía como en cuanto a la prestación de garantías, han sido reiterados, pues: las compras de energía han sido insuficientes desde el inicio de su actividad de comercialización, sin que se atendiera dentro de plazo el pago de alguna de las liquidaciones por los desvíos en que incurrió, provocando que el importe no cubierto por garantías haya tenido que ser repercutido sobre el resto de sujetos del sistema, acreedores en las liquidaciones del Operador del Sistema; y, por otro lado, el estado de cosas llegó a tal punto que incluso la actora ya no contaba con ninguna garantía depositada desde febrero de 2018. Consta la insuficiencia de dichas garantías desde el mes de agosto de 2017 y que las mismas no se prestaron desde febrero de 2018, llegando a tener una insuficiencia de garantías en el último día hábil del mes de agosto de 2018.
En este mismo sentido, en la sentencia de reiterada cita se hacía constar que con fecha 9 de febrero de 2018 tuvo entrada en el Registro de la CNMC un escrito de REE de la misma fecha en el que, por una parte, se reiteraba la situación de insuficiencia de garantías ya indicada en el escrito de 4 de septiembre y se denunciaba un nuevo incumplimiento del pago de la liquidación del 26 de enero de 2018 por importe de 145.144, 60 euros, con una cifra impagada de 45.144,60 euros, siendo ésta abonada con 152,72 euros de garantías y un pago de 44.991,88 euros el día 6 de febrero de 2018, destacándose que las garantías disponibles se quedaron en 0 euros.
Igualmente, el 27 de noviembre de 2018 tuvo entrada en la CNMC el informe mensual de servicios de ajuste del sistema correspondiente al mes de octubre de 2018, donde se ponía de manifiesto un impago en el último mes de 210.882,00 €, que sumado a anteriores impagos en plazo alcanzan a la fecha de cierre del informe el valor de 2.773.151 € con pérdida para acreedores de 1.400.433 €. En esos informes mensuales que REE viene enviando a la CNMC se señala que la evolución mensual del déficit de garantías ha continuado agravándose desde el primer incumplimiento de prestación de las mismas, llegando a tener un máximo incumplimiento por prestación de garantías por valor de más de 2.925.000 € en el mes de septiembre de 2018, destacando de nuevo que SEVAL no tiene garantías depositadas desde el mes de febrero de 2018.
Y en el informe mensual de los servicios de ajuste del OS de julio de 2019, se evidencia que SEVAL sigue teniendo un déficit de garantías básica y adicional de 920.213,00 €, y un déficit de garantías por seguimiento diario que asciende a 1.841.000 €.
Por otra parte, en el informe de la CNMC de 30 de julio de 2019 se recoge que, según se desprende de los informes mensuales de los servicios de ajuste del Operador del Sistema, la entidad no ha abonado algunas de las liquidaciones de desvíos de la medida provocados por la insuficiencia de compras de energía; y según el informe de los servicios de ajuste del sistema del mes de junio de 2019 del Operador del Sistema, constan impagos de liquidaciones de desvíos de energía por valor de 3.112.465 €, y que una vez ejecutadas todas las garantías depositadas junto a pagos posteriores, no han sido suficientes para cubrir las deudas pendientes, por lo que se ha tenido que minorar a los sujetos acreedores un total de 1.111.447 €.
En tercer lugar, sucede, tal y como se explica en la sentencia de reiterada cita, que la recurrente no ha justificado que el exceso en la exigencia de garantías fuera efectivamente la causa que motivó que incumpliera su obligación de prestar las garantías exigidas. Y al igual que tampoco ha probado que precisamente esa fuera también la causa por la que desde el inicio de su actividad incurrió en insuficiencia en el volumen de compra de energía, o del propio impago de las liquidaciones, lo que a su vez provocó que las garantías disponibles de SEVAL fueran en su momento de cero euros; encontrándose además en insuficiencia de garantías desde el 31 de agosto de 2017.
Por último y en cuarto lugar, no es tampoco baladí destacar que las circunstancias aducidas por la actora sin ninguna duda han sido tenidas en cuenta a la hora de graduar y determinar el importe de las respectivas sanciones en la resolución impugnada. Nótese, en este sentido, que la sanción correspondiente a la infracción leve por el incumplimiento de la obligación de prestar garantías se impuso en una cuantía mínima -10.000 euros-, cuando el intervalo de la multa prevista para este tipo de infracciones en el artículo 67 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico -que es aquí el caso-, puede alcanzar hasta 600.000 euros. Lo mismo podrá decirse en relación a la infracción muy grave motivada en el incumplimiento de la falta de adquisición de energía suficiente, en que la multa impuesta asciende a 150.000 euros, y en cambio la prevista legalmente en dicho precepto no puede ser inferior a 6.000.001 euros ni superior a 60.000.000 de euros.
(...)".
CUARTO.- Pu es bien, antes de entrar a analizar las particulares cuestiones suscitadas en esta litis, comenzaremos recordando que una reiterada jurisprudencia [y por todas, la STS 27 de noviembre de 2015 (casación 2047/14 FJ 5º) que se remite a otra anterior de 28 de marzo de 2014 (casación 4160/11)], ha establecido que la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere, conforme a lo establecido en el artículo 139 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre) -hoy artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público-, la concurrencia de los siguientes elementos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.
Insiste en que «no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa». En esta línea, la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión, siempre que exista un nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.
QUINTO.- El sustento de la reclamación de responsabilidad patrimonial radica, como ya se ha visto, en la conexión entre la aprobación de las resoluciones ministeriales, por las que se determina el precio de adquisición de combustibles y el poder calorífico inferior, con el régimen de liquidaciones y de garantías, siendo precisamente el retraso en su aprobación lo que ha provocado un desajuste constante entre las liquidaciones practicadas y las que realmente debían haberse efectuado de haberse aprobado en tiempo y forma las citadas resoluciones por la Dirección General; a lo cual se une la exigencia por parte de Red Eléctrica de España de unas garantías calculadas con referencia a esas liquidaciones erróneas, en tanto no respondían a los valores reales sino a los incluidos en unas resoluciones que no se ajustaban a la realidad.
Se afirma, en este sentido, que las liquidaciones tienen que producirse de una manera constante y recurrente en la forma y dentro de los plazos descritos en el P.O 14.1, como consecuencia de la realización de las operaciones que las generan, no siendo disponible su emisión para las comercializadoras, si bien no se emite la liquidación final definitiva hasta que se aprueban y publican las resoluciones que determinan el precio del combustible y el poder calorífico inferior, esto es, hasta que se conocen tales parámetros; así, la actuación administrativa ha implicado un desembolso económico para las empresas comercializadoras que no ha sido regularizado en la forma y dentro de los plazos previstos en el citado P.O.14.1, sino en el momento en que la Dirección General de Política Energética y Minas publica las reiteradas resoluciones.
Ello ha supuesto, por un lado, la infracción de los plazos establecidos en el Real Decreto 738/2015 y en el mencionado P.O.14.1 y, por otro, que el esfuerzo económico de las empresas comercializadoras inherente a la realización de las liquidaciones se ha visto afectado por un elemento aleatorio -la propia actuación tardía de la Administración estatal-, y lo que a su vez ha determinado la indisponibilidad de los fondos inicialmente liquidados por un plazo superior al normativamente previsto. De esta manera, si las resoluciones que aprueban en el BOE el precio de los combustibles y el poder calorífico inferior se hubiesen sucedido en los plazos previstos, cada seis meses se habría producido una actualización sobre la que operarían las liquidaciones a practicar por REE; sin embargo, al haberse dictado con retraso, sin respetarse esa periodicidad, se han aplicado a la postre resoluciones correspondientes a periodos anteriores.
Así, ante las diferencias entre los poderes caloríficos y la aprobación de precio del combustible apreciadas en las distintas resoluciones, ocurre que las liquidaciones previas a la final definitiva no han respondido a valores reales, con el consiguiente perjuicio para SEVAL consistente en la diferencia entre las cantidades provisionalmente liquidadas -por un tiempo mayor al jurídicamente exigible- y las finalmente liquidadas condicionadas a la publicación de unas y otras resoluciones; y a su vez, estas irregularidades han provocado la causación de otros perjuicios, como ha sido la exigencia de garantías en unas cuantías totalmente desajustadas.
Ahora bien, lo ya expresado en las sentencias que acabamos de transcribir, en las que se resuelven en sentido desestimatorio los recursos promovidos por la misma mercantil ahora recurrente contra la resolución de inhabilitación y sancionadora, y en la medida que el grueso de las alegaciones vertidas en los respectivos escritos rectores pivotaba sobre unos mismos hechos y unas consideraciones análogas a los que ahora se aducen en nuestra demanda, ha de llevar asimismo a su desestimación.
No obstante, dado que el acto aquí recurrido -desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial- tiene distinto carácter y un diferente régimen jurídico, hemos de sustentar la desestimación de la pretensión deducida, a mayores de lo dicho en esas sentencias, en las consideraciones que seguidamente se glosan.
La primera de ellas, como la propia parte recurrente reconoce, es que el sistema se basa en la adopción de una serie de liquidaciones intermedias antes de llegarse a la Liquidación Final Definitiva o liquidación de extracoste. Conforme a la descripción del apartado 6 del P.O.14.1 (Resolución de 2008, modificada por Resolución de 2016), y dentro del " calendario del proceso de liquidación", en un primer momento tiene lugar la " Liquidación Inicial Provisional Primera" (mes M); luego la " Liquidación Inicial Provisional Segunda" (mes M+1); en el mes siguiente al Cierre del mes M+3, según el procedimiento de operación P.O. 10.5, la " Liquidación Intermedia Provisional"; en el siguiente al cierre provisional de medidas, la " Liquidación Final Provisional"; y en el siguiente al cierre definitivo de medidas, la denominada " Liquidación Final Definitiva".
Por lo tanto, el precio de la energía que aparece en las distintas liquidaciones realmente no se ve modificado por la publicación de las resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas (DGPEM), ya que los precios de adquisición por parte de los comercializadores en el despacho de producción de los territorios no peninsulares se encuentran fijados desde el momento de la realización de dicho despacho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 70.2 del Real Decreto 738/2015 en relación a los costes de desvíos.
La segunda consideración, relacionada con la anterior, es que dentro del propio curso del proceso de elaboración de las sucesivas liquidaciones se produce la regularización del importe correspondiente; más concretamente a través de la liquidación final definitiva en la que se efectúan los ajustes pertinentes, la cual es susceptible, en su caso, de los recursos pertinentes. No estará de más recordar, en este sentido, que conforme a reiterada jurisprudencia no puede aprovecharse la vía del procedimiento de responsabilidad patrimonial para obtener una reparación ocasionada por los actos que han quedado consentidos por no haber sido impugnados en tiempo y forma.
Al respecto, la jurisprudencia tiene declarado que la vía de la responsabilidad patrimonial no puede ser una alternativa para impugnar actos administrativos que se dejaron consentidos por no haberse utilizado los cauces legalmente establecidos. Así la STS de 19 de octubre de 2011 (cas. 4238/2007) concluye que: "Resulta indiscutible que la responsabilidad patrimonial de la administración garantizada en el art. 106.2 de la Constitución y desarrollada en la LRJAPAC bajo los principios antedichos establecidos por el legislador no constituye una vía alternativa para impugnar actos administrativos que se dejaron consentidos por no haber utilizado los cauces legalmente establecidos. [...] Ya hemos expresado en fundamento anterior que la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere no solo el cumplimiento de las exigencias del art. 139 LRJAPAC sino que del art. 142.4. LRAJPAC no deriva responsabilidad de la administración por la simple anulación de un acto administrativo, así como la necesidad de utilizar las vías establecidas por el legislador sin que la acción de responsabilidad patrimonial fuere una vía subsidiaria para subsanar la no utilización de los mecanismos legalmente establecidos. "
En tercer lugar, conviene también tener en cuenta, como bien nos recuerda el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, que el Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares, desarrolla determinados aspectos de la LSE; entre ellos se encuentra el régimen aplicable a la actividad de producción en estos territorios y la incorporación de señales de precios eficientes al consumidor para que pueda adaptar su consumo a la curva de carga de cada sistema. El Anexo I define el precio de adquisición de la energía por parte de la demanda que está basado en el precio medio final peninsular del año móvil, afectado por un factor de apuntamiento en la hora h y una media de los apuntamientos de los doce meses naturales anteriores. El precio de la energía es calculado y aplicado por el operador del sistema dentro de sus funciones de gestor de los despachos de producción de energía eléctrica. Y en relación con el cálculo del apuntamiento en la hora h, atendiendo a lo establecido en el citado Anexo I se consideran distintos costes, como son los " costes de generación variables de despacho en la hora h, excluyendo los costes de arranque de los grupos con régimen retributivo adicional del sistema eléctrico aislado j, en la programación final del despacho de producción, expresado en euros".
A partir del 1 de diciembre de 2018 el Anexo I y el cálculo del apuntamiento se modifican mediante la Orden TEC/1172/2018, de 5 de noviembre, por la que se redefinen los sistemas eléctricos aislados del territorio no peninsular de las Illes Balears y se modifica la metodología de cálculo del precio de adquisición de la demanda y del precio de venta de la energía en el despacho de producción de los territorios no peninsulares, ante la necesidad de aplicarlo a la unión de dos sistemas eléctricos aislados. Así, desde el 1 de diciembre de 2018, el apuntamiento y el precio de la energía en los despachos de producción están afectados por las previsiones de demanda y ya no dependen tanto de los costes de generación variables.
Por otro lado, el procedimiento de liquidaciones de la energía en cada uno de los despachos de producción de los territorios no peninsulares se establece en el art. 72 del Real Decreto 738/2015, conforme al cual el OS calcula y publica las liquidaciones mensuales del despacho de producción, para lo que precisará determinar los ingresos obtenidos en el despacho de producción por la compra de energía de la demanda, los costes que tengan un destino específico, así como los derechos de cobro de las instalaciones de generación en función del régimen retributivo que tengan autorizado, liquidando a cada uno de ellos la parte correspondiente.
La Resolución de 1 de junio de 2016, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se aprueba el procedimiento de operación 14.3 «Garantías de Pago» y se modifica el procedimiento de operación 14.1 «Condiciones generales del proceso de liquidación del operador del sistema», detalla los plazos y el procedimiento de liquidación de la energía que realiza el operador del sistema, así como las garantías de pago exigibles a las empresas que ejerzan la actividad de comercialización de energía eléctrica, siendo estos procedimientos aplicables tanto al mercado peninsular como a los despachos de producción de los territorios no peninsulares. Y a partir del 18 de marzo de 2017 el OS ha efectuado las liquidaciones prescindiendo de las resoluciones de la DGPEM.
Pues bien, hemos hecho esta extensa exposición para poner de manifiesto que a juicio de esta Sala la actuación de la Administración demandada, pese a los retrasos padecidos a la hora de determinar el precio de adquisición de combustibles y el poder calorífico inferior, y dada la complejidad de este tipo de procedimientos, impide sostener que la misma no se haya extralimitado de los márgenes de lo razonable en función de los datos de que disponía en cada momento, practicando sucesivamente las distintas liquidaciones conforme las resoluciones y disposiciones vigentes (principio de inderogabilidad de los reglamentos). Así, ante la constatación de los inconvenientes que presentaba el régimen entonces aplicable, procedió a su modificación a través de la Orden TEC/1172/2018, de 5 de noviembre, alterando con ello la fórmula preexistente.
Por lo tanto, atendiendo a las circunstancias concurrentes, en particular a la complejidad de los procedimientos a aplicar y a la existencia de factores externos para la determinación de los precios correspondientes, no cabe colegir que la Administración se haya excedido de los estándares que le eran exigibles conforme a la conciencia social, razón por la que el supuesto daño, de haberse producido, en modo alguno podrá calificarse como antijurídico, por lo que habrá de ser soportado por los distintos actores que intervienen en el sistema.
En cuarto lugar y en este mismo orden de cosas, no puede obviarse que en este tipo de actuaciones ha de preservarse la unidad del sistema, en que todos sus actores tienen que asumir la dinámica de los distintos procedimientos normativamente previstos, lo cual y en lo que aquí interesa supone que aceptan la metodología en la que sucesivamente se van dictando distintos tipos de liquidaciones que son al final regularizadas a través de la liquidación final definitiva (o liquidación de extracoste), en función del conocimiento que se va adquiriendo de los distintos elementos que resultan relevantes, sin que exista un derecho a su práctica inmediata.
En quinto lugar, dado que se plantea, con pretendido apoyo en el informe pericial aportado como documento nº 3 del escrito de interposición del recurso, que la causa de los perjuicios causados radica en el retraso en la aprobación de las resoluciones ministeriales que determinan el precio de adquisición de combustibles y el poder calorífico inferior -lo que ha supuesto un desajuste en las liquidaciones intermedias con respecto a las deberían haberse practicado de haberse aprobado en tiempo y forma y también con relación a la exigencia de unas garantías calculadas con referencia a unas liquidaciones erróneamente calculadas-, ya hemos dicho que la regularización se ha producido a través de la denominada liquidación final definitiva (o liquidación de extracoste). Pero además de ello, nuestra jurisprudencia tiene declarado de manera reiterada que el perjuicio ha de ser real no pudiendo basarse en meras conjeturas, teniendo que ser evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; esto es, no resultan indemnizables los daños hipotéticos, eventuales futuros o simplemente posibles (por todas, STS de 6 de julio de 1999).
Y sucede que el citado dictamen tampoco sería suficiente para justificar el preceptivo nexo de causalidad entre el resultado lesivo y el funcionamiento de la Administración, en tanto incluye daños hipotéticos y conceptos ajenos al problema que ahora se plantea.
En sexto lugar y por último, conviene también poner de manifiesto, pese a los esfuerzos desplegados en la demanda, que en ella no se explica que los conceptos por los que se reclama se deriven realmente de la actuación irregular de la Administración que se reprocha. Y si ello fuera poco, no se compadece el hecho de que quieran imputarse a la Administración las consecuencias económicas derivadas de un exceso de garantías, cuando ya en la sentencia de 30 de septiembre de 2022 se explicó que la recurrente no ha justificado que dicho exceso de garantías fuera efectivamente la causa que motivó el incumplimiento de su obligación de prestarlas, habiendo incurrido desde el inicio de la actividad en un déficit de garantías que incluso descendieron a cero euros, siendo en todo caso insuficientes desde el 31 de agosto de 2017, de tal modo que una vez ejecutadas las depositadas no han resultaron suficientes para cubrir las deudas pendientes; y a todo lo cual se une la insuficiencia en el volumen de compra de energía y el propio impago de las liquidaciones.
También se expresó en dicha sentencia que la recurrente no podía escudarse, para justificar los déficits reiterados en la aportación de garantías suficientes, en el hecho de que las primeras liquidaciones -tenidas en cuenta para calcular su importe- reflejasen una cantidad superior a la que finalmente resultó debida, en tanto estaban arropadas de la presunción de validez y exactitud y, por tanto, hubo de atenerse a sus determinaciones salvo que hubiesen sido objeto de impugnación expresa.
SEXTO.- Po r todo lo expuesto en los precedentes fundamentos jurídicos procederá, en fin, desestimar el presente recurso contencioso administrativo.
En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas causadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción procederá no hacer especial imposición de las mismas a ninguna de las partes; pues no puede desconocerse que la entidad demandante ha tenido que acudir a este proceso frente a una resolución presunta, habiéndose omitido cualquier tramitación del procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial, tal y como se desprende del propio examen del expediente en el que tan sólo obra un certificado de caducidad del procedimiento y la petición de informe al S.G. de Energía Eléctrica que pese a que fue reiterado ni siquiera llegó a emitirse; y teniéndose también en cuenta que la resolución del litigio ha entrañado serias dudas de hecho, tal y como ha quedado explicado a lo largo de los fundamentos de esta sentencia.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
