Sentencia Contencioso-Adm...e del 2023

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07/03/2024

Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2436/2021 de 20 de diciembre del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 20 de Diciembre de 2023

Tribunal: Audiencia Nacional

Ponente: JOSE LUIS GIL IBAÑEZ

Núm. Cendoj: 28079230052023100949

Núm. Ecli: ES:AN:2023:6596

Núm. Roj: SAN 6596:2023

Resumen:
DENEGACION RECONOCIMIENTO CONDICION REFUGIADO

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso: 0002436 /2021

Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General: 18701/2021

Demandante: Blas Y Paulina

Procurador: SRA. RAMÍREZ OREJA, ROSA MARÍA

Demandado: MINISTERIO DE INTERIOR

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Dª. MARGARITA PAZOS PITA

Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA

D. EDUARDO HINOJOSA MARTINEZ

Madrid, a veinte de diciembre de dos mil veintitrés.

Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 2436/2021, interpuesto por la procuradora de los tribunales D.ª Rosa María Ramírez Oreja, en representación de Blas y de Paulina, con la asistencia letrada de D.ª María Mar Felipe Cruz, contra las resoluciones de 6 de julio de 2020 -2-, de la Subsecretaria del Interior, dictadas por delegación del Ministro del Interior, que denegaron a las interesadas el derecho de asilo así como la protección subsidiaria. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Gil Ibáñez, Presidente de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Blas y, por extensión familiar, Paulina, de nacionalidad colombiana, formalizaron solicitudes de protección internacional el 24 de abril de 2019, tras haber llegado a España el 22 de noviembre de 2018.

Tramitadas las solicitudes en los expedientes correspondientes, por resoluciones de 6 de julio de 2020 -2-, de la Subsecretaria del Interior, dictadas por delegación del Ministro del Interior, se denegó el derecho de asilo y la protección subsidiaria.

Ante ello, acuden a la vía jurisdiccional, si bien en el expediente figura la interposición de un recurso potestativo de reposición, que no consta haber sido resuelto expresamente.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la estimación, "declarando no ser ajustada a Derecho la Resolución del Ministerio del Interior de 6 de julio de 2020, por la que se deniega el derecho de asilo, así como la protección subsidiaria solicitada por Doña Blas y su hija Paulina y, en su virtud: - se reconozca a mis representadas el derecho al asilo y la condición de refugiadas; - para el caso de que dicha petición no fuese estimada, que les sea reconocido el derecho a la protección subsidiaria y/o la autorización de residencia por razones humanitarias" .

Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando se "dicte sentencia en cuya virtud desestime el recurso formulado de contrario, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

Por auto de 11 de julio de 2022 se denegó, por innecesario, el recibimiento del proceso a prueba, al forma parte de las actuaciones el expediente administrativo, concediéndose a continuación a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron ratificándose en sus respectivas pretensiones.

Con ello quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó con relación al día 19 de diciembre de 2023, en el que así ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra las resoluciones de 6 de julio de 2020 -2-, de la Subsecretaria del Interior, dictadas por delegación del Ministro del Interior, que denegaron a las interesadas el derecho de asilo así como la protección subsidiaria.

En la resolución administrativa impugnada referida a la solicitante principal -la de la menor se remite a ella-, tras reseñar la información consultada para el análisis y el estudio de la solicitud, se entiende que ésta "se fundamenta en los actos de persecución perpetrados por la guerrilla de las DIRECCION000" , exponiendo diversas consideraciones sobre dicha guerrilla y su evolución, hasta el punto de que "actualmente opera como una fuerza política, habiendo abandonado el uso de las armas y la violencia", aunque admitiendo la existencia de disidencias, que carecen de carácter político, y contra las que el país de origen ha reaccionado de diversas maneras. A continuación, se considera que, desde el acuerdo de paz de noviembre de 2016, resulta "inverosímil que la persecución por parte de las DIRECCION000 continúe en el tiempo" , sin perjuicio de la posible existencia de grupos armados que actúan realizando extorsiones, pero con una finalidad económica, exponiendo las condiciones para que la extorsión pueda dar lugar a protección internacional, que no concurrirían en el supuesto examinado, sin que la solicitante haya alegado poseer características que la individualicen del resto de los ciudadanos; además, los hechos se imputan a agentes terceros, sin que las autoridades colombianas permanezca indiferentes ante tal tipo de situaciones. Tampoco se infiere la posibilidad de que concurra alguna de las circunstancias que pueden dar lugar a la protección subsidiaria.

En la demanda se postula que se declare no conforme a Derecho las resoluciones recurridas y se reconozca a las actoras el derecho de asilo y la condición de refugiadas o, en su defecto, la protección subsidiaria o la autorización de residencia por razones humanitarias. Para sostener estas pretensiones se insiste en el relato efectuado ante la Administración, en relación con extorsiones y amenazas en 1997 y 1999 y la entrada en 2014 en un programa de desplazados, exponiendo la normativa y la jurisprudencia que se entiende aplicable, resaltando el peligro para la actora y su hija que resulta de la actuación de grupos paramilitares, haciendo referencia a la situación en la que se encuentra el país de origen, siendo procedente, en su caso, reconocer el derecho a la protección subsidiaria, al reunirse los requisitos exigidos para ello.

En la contestación a la demanda se sostiene la conformidad a Derecho de la resolución recurrida ante la ausencia de los requisitos que justifiquen el otorgamiento del asilo, de la protección subsidiaria o de la autorización de permanencia en España por razones humanitarias.

SEGUNDO.- La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, configura el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967" (artículo 2).

A estos efectos, " la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país [...] y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9" (artículo 3).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), así como establece criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7) y enuncia quiénes pueden ser los agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, los de protección (artículo 14).

Por tanto, no procede la concesión del asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de fundados temores de ser perseguido por alguno de los motivos reseñados y por alguno de los agentes perseguidores previstos, que es lo que sucede en el supuesto de autos.

En efecto, en el caso del que se trata resulta, por un lado, que se han alegado unas circunstancias que, al margen de su acreditación, no tienen cabida en ninguno de los motivos recogidos en la Ley 12/2009, siendo relevante a este respecto que, en la entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan la solicitud, se comienza aludiendo a unos hechos muy alejados en el tiempo, ocurridos en 1997 y en 1999, con exigencia de "vacunas", alejándose de donde residían durante unos años, hasta que regresaron, pero volviendo a recibir amenazas, entrando en 2014 en un programa gubernamental de desplazados, pero continuando recibiendo amenazas y extorsiones, reconociendo no haber denunciado los hechos, así como no haber tenido problemas con las autoridades de su país por motivos políticos, de religión o de etnia, circunstancias que no tienen encaje o, siquiera, conexión alguna con los motivos de protección internacional reseñados, sin que para la concesión de este tipo de protección baste el mero temor fundado a ser perseguido, como parece sostenerse en la demanda, sino que se requiere, además, que obedezca a alguno de aquellos motivos, lo que aquí no se aprecia.

Por otro lado, para conceder la protección internacional sería preciso, además, que la persecución se realice por alguno de los agentes expresamente previstos. En este sentido, la Ley 12/2009 contempla como autores de la persecución al Estado y a "los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio", que no es el caso, así como a "agentes no estatales" cuando "el Estado, o los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves", que tampoco es el caso, pues, sin perjuicio de lo que a continuación se expondrá, esta Sala viene constatando reiteradamente en numerosas sentencias precedentes la preocupación de las autoridades colombianas por la delincuencia (entre otras, sentencia de 6 de octubre de 2021 -recurso 554/2019-, de la Sección Cuarta, en la que se señala que "De la documentación aportada no se extrae desde luego que las autoridades colombianas hagan dejación de sus obligaciones o no promuevan la investigación de los hechos delictivos o no adopten instrumentos de protección respecto de las personas que sufren o hayan podido sufrir amenazas, secuestros o extorsiones -Acta de trata de medidas preventivas contra secuestro y extorsión, Ministerio de Defensa Nacional-, antes al contrario"; o sentencia de 4 de noviembre de 2021 -recurso 1202/2020-, de la Sección Tercera, en la que se dice que, de la información contrastada por la Administración, se evidencia que " el Estado colombiano no permanece impasible ante los fenómenos de delincuencia"), siendo cuestión distinta el éxito de la protección que puede proporcionarse, habida cuenta de las dificultades en la lucha contra la delincuencia organizada, máxime cuando la propia solicitante principal reconoce haber sido incluida en un programa gubernamental de protección, pero no haber acudido a las autoridades del país de origen en ninguna otra ocasión.

Cabe añadir que, como ha declarado el Tribunal Supremo, "cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar -al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ): que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual; y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos" ( sentencia de 15 de febrero de 2016 -casación 2821/2015-), lo que, se insiste, aquí no ha ocurrido.

Sin perjuicio de que, como se ha mantenido por esta misma Sala y Sección (por todas, sentencia de 14 de julio de 2021 -recurso 344/2020-), la situación de inseguridad del país de origen tampoco se incardina en alguna de las razones protegibles para otorgar la protección internacional.

De lo que se sigue la desestimación de la pretensión de reconocimiento del derecho de asilo.

TERCERO.- En cuanto a la protección subsidiaria, que conforma el segundo nivel de protección internacional, el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece que "el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12" de la misma Ley .

Estos daños graves que se pretenden evitar con la protección subsidiaria son: "a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno" (artículo 10).

Nada indica que, en el supuesto de autos, exista el riesgo de sufrir alguno de esos daños graves.

Descartadas, por ser evidente su no concurrencia, las letras a) y b), en cuanto a la letra c) del citado artículo 10 de la Ley 12/2009, hay que recordar que, por regla general, un riesgo meramente relacionado con la situación general de delincuencia e inseguridad de un país, no es suficiente.

La Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida (refundición), añade al conflicto el calificativo de que sea "armado", si bien indica que los riesgos a los que en general se ven expuestos la población de un país o un sector de la población no suelen suponer en sí mismos una amenaza individual que pueda calificarse como daño grave (considerando 35). La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de febrero de 2009, Elgafaji (C-465/07 ) interpretó este motivo de protección subsidiaria considerando que más que actos de violencia determinados, dicha disposición contempla más ampliamente " las amenazas [...] contra la vida o la integridad física de un civil", y no actos concretos de violencia. La violencia que da lugar a esta amenaza se califica de "indiscriminada", término que implica la posibilidad de que se extienda a las personas independientemente de sus circunstancias individuales. Además, si el nivel de violencia indiscriminada es lo suficientemente elevado, dicha amenaza puede ser inherente a una situación general de "conflicto armado internacional o interno".

En la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de enero de 2014, Diakité (C-285/129 ), se define el conflicto armado interno: "[...] ha de admitirse la existencia de un conflicto armado interno a los efectos de la aplicación de esta disposición cuando las tropas regulares de un Estado se enfrenten a uno o varios grupos armados o cuando dos o más grupos armados se enfrenten entre sí, sin que sea necesario que este conflicto pueda calificarse de conflicto armado sin carácter internacional en el sentido del Derecho Internacional Humanitario y sin que la intensidad de los enfrentamientos armados, el nivel de organización de las fuerzas armadas implicadas o la duración del conflicto deban ser objeto de una apreciación diferente de la del grado de violencia existente en el territorio afectado".

La sentencia del mismo Tribunal de Justicia de 10 de junio de 2021, Bundesrepublik Deutschland (asunto C-901/19 ) establece que para determinar si existen "amenazas graves e individuales", a efectos de dicha disposición, se requiere una consideración global de todas las circunstancias del caso concreto, en particular de aquellas que caracterizan la situación en el país de origen del solicitante, en particular podrán tenerse asimismo en cuenta, la intensidad de los enfrentamientos armados, el nivel de organización de las fuerzas armadas implicadas y la duración del conflicto como elementos que procede sopesar en la apreciación del riesgo real de sufrir daños graves, al igual que otros datos como la extensión geográfica de la situación de violencia indiscriminada, el destino efectivo del solicitante en caso de regreso al país o región de que se trate y las agresiones posiblemente intencionadas ejercidas por los beligerantes contra los civiles.

No obstante, como recuerda la sentencia Diakité, citada, la existencia de un conflicto armado es una condición necesaria, pero insuficiente, para invocar el artículo 15, letra c), pues se exige que el grado de violencia indiscriminada que caracteriza el conflicto armado ha llegado a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas.

El Tribunal Supremo ha indicado que, en trance de resolver los recursos contra las resoluciones administrativas de asilo, ha de ponderarse la evolución de las circunstancias en el país de origen desde la formalización de la petición hasta el momento en que el Tribunal haya de pronunciarse (entre otras, sentencias de 17 de junio de 2013 -casación 4355/2012- y de 31 de octubre de 2014 -casación 407/2014- y las que en ellas se citan).

Precisamente, para garantizar que el recurso ante el tribunal de instancia sea efectivo, también los órganos jurisdiccionales deben evaluar la información del país de origen acorde a lo dispuesto en el artículo 4.3.a) de la Directiva de reconocimiento y artículo 10, apartado 3, letra a), de la Directiva de procedimientos para garantizar que "el examen de las solicitudes y la adopción de las resoluciones se efectúen de forma individual, objetiva e imparcial".

La situación de conflicto armado interno en Colombia, entre las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia ( DIRECCION000) y el Gobierno, no se resolvió de manera definitiva con el acuerdo de paz y desarme firmado en 2016. Según informes de ACNUR hay una grave violencia asociada con varios grupos armados que siguen operando en distintos puntos del territorio colombiano. La población civil ha sufrido graves abusos a manos de miembros del DIRECCION001 ( DIRECCION001), disidentes de las DIRECCION000, grupos sucesores del paramilitarismo y grupos criminales vinculados al narcotráfico. La violencia asociada con el conflicto ha provocado el desplazamiento forzado de más de 8 millones de colombianos a otras partes del país, a lo que ha de unirse la llegada masiva de venezolanos -casi 2,5 millones de personas en febrero de 2022-.

En uno de los últimos informes de ACNUR sobre Colombia, "Informe de monitoreo de protección enero-junio 2022", al 31 de diciembre de 2021, aproximadamente 28.800 personas venezolanas han solicitado el reconocimiento de la condición de refugiado en el país, a lo que hay que sumar el desplazamiento forzado interno y el confinamiento en el país que supone que la población civil no puede llegar a desplazarse como medida de protección, por la presencia, amenazas y restricciones impuestas por parte de actores armados ilegales, la presencia de minas antipersonal, y el combate entre actores armados, entre otros. Se indica en el mismo que el conflicto armado interno sigue siendo la principal causa de los desplazamientos forzados y confinamientos. El DIRECCION002 ( DIRECCION002) señala que existen actualmente seis conflictos armados en Colombia, que enfrentan al Estado Colombiano con (i) el DIRECCION001 ( DIRECCION001), (ii) las DIRECCION003 ( DIRECCION003) y (iii) las antiguas DIRECCION000 no acogidas actualmente al Acuerdo de paz. Los otros tres conflictos enfrentan (iv) al DIRECCION001 con las DIRECCION003, (v) a las antiguas DIRECCION000 no acogidas al Acuerdo de Paz con la Segunda Marquetalia, y (vi) a las antiguas DIRECCION000 no acogidas al Acuerdo de Paz con los Comandos de Frontera.

(https://www.refworl d.org.es/country,,,,COL,,636c54d54,0.html).

Pese a todo ello, en este caso, la realidad colombiana no ha llegado a ser considerada como de violencia general de tal intensidad que llegue al nivel de que cualquier persona que fuese devuelta a la región de que se trate correría riesgo simplemente por su presencia para calificarla de «conflicto armado interno» en los términos exigidos por el artículo 15.c) de la Directiva de reconocimiento. El artículo 8 de la Directiva señala que el derecho a recibir protección subsidiaria solo puede concederse si dicho solicitante no puede obtener protección interna en otra parte del país. El considerando 27 de la Directiva también indica que "el solicitante debe disponer efectivamente de protección interna contra la persecución o los daños graves en una parte del país de origen donde pueda viajar y ser admitido con seguridad y de forma legal y donde sea razonable esperar que pueda establecerse. En el caso de que los agentes de persecución o de daños graves sean el Estado o sus agentes, debe presuponerse que el solicitante no dispone de una protección efectiva".

En la demanda no se ofrece ningún argumento con entidad suficiente para desvirtuar la circunstancia de que la violencia no se extiende a la totalidad del territorio de dicho país, ni afecta a toda la población, sin que pueda aceptarse que exista una situación de violencia generalizada que determine que, en caso de volver, la vida del actor corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Colombia.

Por tanto, ha de rechazarse también la concesión de la protección subsidiaria.

CUARTO.- Queda por analizar la pretensión de que se autorice la permanencia en España por razones humanitarias, que, aunque huérfana de fundamentación en la demanda, merece las siguientes consideraciones:

a) En primer lugar, en el plano normativo el artículo 31.4 del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la derogada Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, hace referencia al también derogado Reglamento de 2004 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, contemplando una autorización de permanencia por razones humanitarias concedida por el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio.

La vigente Ley de asilo 12/2009 no ha sido desarrollada reglamentariamente, por lo que cabría tener en cuenta el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que establece dos autorizaciones de residencia temporal diferentes: por razones de protección internacional, artículo 125, que se refiere a los supuestos regulados en los citados artículos 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009; y por razones humanitarias, para lo cual, aparte de encontrarse en alguno de los supuestos del artículo 126, se debe solicitar personalmente en la oficina de extranjería de la Delegación de Gobierno correspondiente conforme al procedimiento regulado en el artículo 128.

Ambas autorizaciones se regulan, por tanto, por la normativa de extranjería.

Desde la perspectiva de la protección internacional, que fue lo solicitado por el recurrente, en primer lugar, la Directiva 95/2011 de reconocimiento (refundición), en su considerando 15, hace referencia a una protección distinta a la protección internacional que un Estado miembro puede ofrecer autorizando la permanencia en el territorio de un Estado miembro por motivos que no sean la necesidad de protección internacional, sino por compasión o por motivos humanitarios y sobre una base discrecional. La concesión de ese estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro no está comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, esto es, queda al margen de la protección internacional. Así lo ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias de 9 de noviembre de 2010 (asunto B y D, acumulados C-57/09 y C-101/09, apartados 116 y 118), de 18 de diciembre de 2014 -2- (asuntos MŽBodj, C-542/13; y Abdida, C-562/13) y de 23 de mayo de 2019 (asunto Bilali, C-720/17, apartado 61).

Precisamente, el artículo 2.h) de la Directiva de reconocimiento define la "solicitud de protección internacional" como aquella petición de protección presentada a un Estado miembro por un nacional de un tercer país o un apátrida que pueda presumirse aspira a obtener el estatuto de refugiado o el estatuto de protección subsidiaria, y que no pida expresamente otra clase de protección que esté fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva y pueda solicitarse por separado.

No hay base en el sistema europeo común de asilo (SECA) para considerar la permanencia por razones humanitarias como un tercer nivel de protección internacional.

b) En segundo lugar, en cuanto tal protección nacional, los artículos 37.b) y el 46.3 de la Ley 12/2009 se refieren a una autorización de permanencia en España por motivos humanitarios en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. Dichas autorizaciones de estancia se fundamentan en el principio internacional de no devolución del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del artículo 21 de la Directiva 2011/95, en el momento de la decisión sobre el retorno en el caso de solicitantes a los que se les haya denegado la protección internacional. El primero de los artículos como excepción a los efectos devolutivos de la denegación de protección internacional y el segundo para los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad.

Esta Sección mantiene como criterio constante, que la autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios a que se refieren el artículo 37.b) y el artículo 46.3 de la Ley 12/2009, no se mencionan en la Ley de asilo con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de la estancia o residencia en España en el marco de la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y al reglamento de la Ley. No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuales sean esas "razones humanitarias" que permitan dicha protección nacional.

c) Por último, la autorización de permanencia habrá de ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional, alegando y acreditando las circunstancias excepcionales que concurren, distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, para que puedan ser valoradas por la Administración en el propio expediente. Así se dispone en el reglamento de extranjería (artículos 125 y 128) que establece que es la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio la que propone su autorización al Ministro del Interior ( Auto del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2020 -casación 868/2019- y sentencias del Alto Tribunal de 10 de junio de 2019 -casación 5805/17- y de 3 de marzo de 2020 - casación 868/19-).

Consta en el expediente que solo con ocasión del recurso potestativo de reposición se solicitó la autorización de residencia por razones humanitarias al amparo de los artículos 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009, pero sin más alegación que la resolución inicial no dijo nada al respecto, lo que, según se ha dicho, es totalmente congruente con la solicitud de protección internacional, en la que no consta mención alguna a esta nueva pretensión, por lo que la Administración no dio ninguna respuesta separada sobre la autorización de permanencia en España, sin que se pueda proceder a su examen y concesión de oficio por este Tribunal. Como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (casación 1766/2022), "se requiere una solicitud específica y diferenciada a la Administración -junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria- para que ésta venga obligada a dar una respuesta sobre la base de cuanto conste en el expediente administrativo y para que el órgano jurisdiccional, cuando se impugne la resolución administrativa, pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria".

A este respecto el artículo 46.3 de la Directiva 2013/32, de procedimientos (refundición), garantiza que el recurso efectivo, al menos en los recursos ante un juzgado o tribunal de primera instancia, suponga el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de Derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva 2011/95/UE.

Por tanto, la facultad que el juez dispone de tomar en consideración todos los elementos de hecho y de derecho, incluida la situación actualizada del país de origen, en base al expediente administrativo, sin que sea necesario devolver el asunto a la autoridad decisoria, se garantiza en los procedimientos de protección internacional para la aplicación de la Directiva 2011/95, no en asuntos ajenos a la misma como serían las autorizaciones de estancia o residencia por razones humanitarias, al tratarse de autorizaciones ajenas al sistema de protección internacional. Las garantías del examen completo y ex nunc por el órgano jurisdiccional solo alcanza a la cuestión de si el solicitante cumple los requisitos previstos en la Directiva 2011/95 para que se le reconozca el derecho a protección internacional ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de julio de 2018, asunto Alheto, C-585/16 (apartados 102 a 118) y de 29 de julio de 2019, asunto Torubarov, C-556/17 (apartados 32 a 70).

Por lo que tampoco cabe acoger la referida pretensión.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, han de imponerse las costas a la parte que ve rechazadas sus pretensiones, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, dada la entidad del asunto y la dificultad del mismo, fija en 500 euros la cuantía máxima a reclamar, por todos los conceptos.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Blas y de Paulina contra las resoluciones de 6 de julio de 2020 -2-, de la Subsecretaria del Interior, dictadas por delegación del Ministro del Interior, que denegaron a las interesadas el derecho de asilo así como la protección subsidiaria, por ser dicha resolución, en los extremos examinados, conforme a Derecho.

Con expresa imposición de costas a la parte demandante, con la limitación señalada en el último fundamento de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.

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