No teniéndose que realizar mas trámite, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 6 de febrero de 2024 en el que, efectivamente, se votó y falló.
PRIMERO.- Se interpuso el presente recurso contra la desestimación del recurso de alzada formulado contra convocatoria del Instituto Cervantes, que fue desestimado mediante resolución de 20 de diciembre de 2019.
SEGUNDO.- Consta en autos que el 18 de septiembre de 2019 el Instituto Cervantes publicó las bases de la convocatoria, por sistema de acceso libre, de proceso selectivo para la cobertura de 1 plaza de gestor cultural para sus centros en el exterior (en concreto, una plaza en Río de Janeiro).
El plazo de presentación de solicitudes era de 10 días hábiles desde la publicación. Se convocaba 1 puesto, con contrato laboral indefinido. El apartado 6 de la convocatoria describe los requisitos exigidos: nacionalidad, edad, titulación, compatibilidad funcional, habilitación, certificación negativa del registro central de delincuentes sexuales. Además, el candidato debe cumplir y acreditar: I-Experiencia laboral mínima de dos años en puestos de elaboración y gestión de proyectos culturales, diseño, organización y desarrollo de eventos culturales. II-Competencia comunicativa d. El apartado 7 recoge los méritos específicos que se puntuarán, así como su baremación: I-Formación relacionada con las funciones del puesto, incluida la formación en igualdad entre mujeres y hombres reconocida por las Administraciones Públicas. II-Experiencia superior a la exigida como requisito III-Conocimientos relacionados con el puesto: En gestión presupuestaria y en publicaciones IV-Idiomas (otros) V-Informática e. El apartado 8 describe el proceso selectivo de los candidatos. Este proceso, se estructura en cuatro fases: I- Comprobación de los requisitos exigidos II-Baremación de los méritos específicos (30% de la nota final) III-Realización de una prueba selectiva (30% de la nota final) IV-Entrevista (40% de la nota final). 2.- Contra la convocatoria se interpuso recurso de alzada ante el director del Instituto Cervantes, que lo desestimó mediante resolución de 20 de diciembre de 2019. Contra la anterior resolución se interpuso el presente recurso contencioso administrativo.
TERCERO.- Se suscita en este recurso la cuestión relativa al orden jurisdiccional competente para su tramitación y resolución, así como la cuestión relativa a la legitimación de la parte recurrente: la FEDERACIÓN DE ENSEÑANZA DE COMISIONES OBRERAS. Hemos de resolver con carácter prioritario tales cuestiones, pues en su caso podría darse lugar a la inadmisibilidad del presente recurso, siendo en este caso preferente la resolución relativa a la jurisdicción competente.
Y así, para resolver el recurso, hemos de tener en cuenta el auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia Art. 42 LOPJ. Auto núm. 4/2023, de 21/02/2023; número del procedimiento: 18/2022, donde se resolvió el conflicto de competencia entre los órdenes jurisdiccionales social y contencioso administrativo. Resolución de 28-7-2021 de la Secretaría de Estado de la Función Pública por la que se convocaba proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre, como personal laboral fijo, de los grupos profesionales M-1, M-2, M-3 y E-2, sujetos al IV Convenio Único para el personal laboral de la Administración General del Estado, en el Ministerio de Cultura y Deporte y sus Organismos Autónomos.
Declara dicho auto del Tribunal Supremo: " La parte actora impugnó esa convocatoria de ingreso, por el sistema general de acceso libre, como personal laboral fijo, en determinados grupos profesionales de la Administración General del Estado -Ministerio de Cultura y Deporte- ante la jurisdicción contencioso-administrativa. El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de Madrid, a quien correspondió el conocimiento del asunto, por auto de 29-3-2022 , declaró inadmisible el recurso, al entender que la competente es la jurisdicción social. La citada parte acudió entonces ante el orden jurisdiccional social: En primer lugar, el 29 de abril de 2022, presentó demanda con la misma pretensión ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que, con fecha de 13 de junio de 2022 entendió que la competencia correspondía a los Juzgados de lo Social de Madrid. Posteriormente, el 20 de junio de 2022, presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Madrid, que fue turnada al Juzgado de lo Social núm. 40 de Madrid, órgano que por auto de 18 de julio de 2022 , declaró la falta de jurisdicción del orden social, al considerar que el conocimiento del asunto corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. Concurre, por tanto, el presupuesto básico para la existencia del conflicto: dos resoluciones firmes que afectarían a la falta de competencia de los órganos judiciales en liza. El denominado recurso por defecto de jurisdicción viene regulado en el artículo 50 de la LOPJ y presupone lo que el art. 43 del mismo texto legal califica como conflicto negativo de competencia, entendido como "una sucesiva declaración de falta de jurisdicción, primero por el órgano judicial del orden ante el que se hubiese formulado inicialmente la pretensión y posteriormente por el órgano jurisdiccional al que aquél se hubiese remitido." ( ATS de 10 de enero de 2017, rec. 21/2016 ). B) Su Objeto: Tal y como ha quedado trabado el conflicto entre los órganos judiciales de los órdenes jurisdiccionales social y contencioso administrativo, nuestra decisión se centra en determinar cuál de ellos es el competente para conocer y resolver la impugnación del de una convocatoria de ingreso, por el sistema general de acceso libre, como personal laboral fijo, en determinados grupos profesionales de la Administración General del Estado -Ministerio de Cultura y Deporte-. TERCERO.- Posición de los órganos judiciales, del Ministerio Fiscal y del promotor del recurso por defecto de jurisdicción. A) El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de Madrid entiende que la competencia corresponde a la jurisdicción social, en síntesis, por las siguientes consideraciones: 1ª) El acto impugnado es una resolución dictada en la fase preparatoria, previa a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre. 2ª) Aunque la actual redacción del art. 3.g) LRJS excluye del ámbito de la jurisdicción social «Los actos administrativos dictados en las fases preparatorias, previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre, que deberán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo», la jurisdicción debe determinarse atendiendo a la fecha de la presentación de la demanda, en virtud del principio de la perpetuatio jurisdictionis consagrado en el art. 411 LEC , de aplicación en el proceso contencioso-administrativo conforme a reiterada jurisprudencia. 3ª) El recurso se promovió el 3-11-2021 -sic- y en esa fecha estaba en vigor el art. 2.n) LRJS , en cuya virtud: «Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan [...] respecto de las demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional». 4ª) El art. 3.a) LJCA ha sido interpretado por la Sala de Conflictos de Jurisdicción del TS en el sentido de que corresponde a la jurisdicción social conocer de las pretensiones relacionadas con el proceso de selección del personal al servicio del sector público. B) Por el contrario, el Juzgado de lo Social núm. 40 de Madrid considera competente a la jurisdicción contencioso-administrativa, en síntesis, por las siguientes razones: 1ª) La impugnación que constituye el objeto del procedimiento considera que la titulación en las licenciaturas en Bellas Artes, especialidad en Conservación y Restauración de Bienes Culturales, debe estar incluida en los procesos selectivos convocados por la resolución administrativa impugnada. 2ª) La pretensión va encaminada a la determinación de la titulación que debe tomarse en consideración y ser incluida para el acceso a dos plazas de la especialidad de Conservación de Bienes Culturales para el Grupo M2, cuestión puramente administrativa. o La nueva redacción del art. 3. f) LRJS , introducido por la disposición final vigésima de la Ley 22/2021 , determina que los actos administrativos dictados en fases preparatorias previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre deberán ser impugnados ante orden jurisdiccional contencioso-administrativo. 3ª) La demanda inicial del procedimiento se presentó ante el Juzgado de lo Social el 20-6-2022, cuando ya estaba en vigor esta nueva norma de competencia. C) El Ministerio Fiscal entiende que la competencia corresponde al orden jurisdiccional contencioso administrativo con base en las siguientes alegaciones:1ª) Las resoluciones de los órganos en conflicto hacen referencia al art. 3 LRJS . Este precepto fue modificado por la disposición final vigésima de la Ley 22/2021, de Presupuestos Generales del Estado . La modificación entró en vigor el 1-1-2022 y, a través de la misma, se atribuyó la competencia para conocer de la impugnación de actos administrativos dictados en fases preparatorias previas en procesos selectivos para la contratación de personal laboral de las Administraciones públicas a la jurisdicción contencioso-administrativa. 2ª) La competencia del orden social para conocer de estos asuntos antes de la modificación operada por la mencionada Ley 22/21 no venía derivada de la inicial redacción del art. 3 LRJS , sino de una concreta doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del TS.3ª) Cuando se presenta el recurso el contencioso-administrativo, al no haberse modificado el art. 3 LRJS , la competencia era asumida por la jurisdicción social. 4ª) Cuando se dicta el auto por el Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo, el 29-3-2022 , ya había entrado en vigor la referida modificación y la competencia correspondía al orden contencioso. 5ª) En la fecha de presentación de la demanda ante el Juzgado de lo Social, 294-2022, también estaba en vigor la nueva redacción del art. 3 LRJS . 6ª) La determinación de la competencia debe partir de la fecha de presentación de la demanda ante la jurisdicción social, fecha en que la competencia ya estaba atribuida a la jurisdicción contencioso-administrativa.7ª) Por STC, recaída en la cuestión de inconstitucionalidad 2568/2022 , se declara la nulidad de la disposición final vigésima de la Ley 22/21 . Sin embargo, dicha sentencia no produce efectos hasta su publicación en el BOE, por lo que, hasta ese momento, seguía en vigor el art. 3 LRJS en la redacción dada por aquella disposición. D) El promotor de este conflicto mantiene la competencia de la jurisdicción social. CUARTO.- Nuestra decisión. Competencia de los órganos de la jurisdicción social.Dada la identidad de supuesto de hecho que integraba el conflicto negativo de competencia núm. 17/2022, procede resolver ahora en los mismos términos. Así, en el auto núm. 16/2022, de 30 de diciembre de 2022 ( ROJ: ATS 18390/2022 - ECLI:ES:TS:2022:18390A ) decíamos: "SEGUNDO.-1. Recordaremos a continuación la evolución doctrinal en orden a dilucidar la competencia para enjuiciar la impugnación de una resolución administrativa por la que se convoca un proceso selectivo para ingreso, por acceso libre, de personal laboral fijo.-En primer lugar, la etapa que tradicionalmente residenció el conocimiento de las pretensiones en las que se combatía una contratación externa o de nuevo ingreso en el orden contencioso-administrativo; así ATS, Sala de Conflictos, núm. 112/2007, de 30-11 ( cc. 27/07 ), que partía de la doctrina de los actos separables tratada por la STS, Sala Tercera, Secc. 7.ª, de 31-10-2000 (rec. 3765/1996 ), basándose en la distinción entre convocatorias por las que se accede al vínculo laboral con la Administración desde el exterior (en cuyo caso, el enjuiciamiento habría de corresponder a la jurisdicción contencioso- administrativa) y aquellas otras de carácter restringido, a las que solo pudieran acceder quienes ya tuviesen un vínculo laboral con la Administración (en cuyo caso la competencia correspondería al social). En este sentido se había pronunciado en asuntos similares esta Sala en multitud de resoluciones, entre las que pueden citarse los AATS núm. 13/2001, de 14-6 ( cc. 6/01 ), núm. 22/2001, de 20-12 ( cc. 11/01 ), núm. 63/2004, de 22-10 ( cc. 24/04 ), núm. 69/2004, de 22-10 ( cc. 34/04 ), núm. 302/2006, de 18-10 ( cc. 329/06 ), núm. 348/2006, de 21-12 ( cc. 318/06 ), núm. 1/2008, de 12-2 ( cc. 35/07 ), núm. 11/2011, de 12-4 ( cc. 2/11 ), núm. 13/2012, de 27-4 ( cc. 2/12 ) o núm. 13/2013, de 17-6 ( cc. 5/13 ), resolución esta última que seguía también la doctrina fijada por la Sala Cuarta y sistematizada en SSTS, Sala Tercera, Secc. 7.ª, de 31-10-2000 (rec. 3765/96 ) y de 22-7-2003 (rec. 61/02 ). La misma doctrina fue reiterada en el auto de esta sala núm. 19/2016, de 20-10 ( cc. 8/16 ).-Y una etapa posterior derivada del cambio de criterio llevado a efecto en la materia por la Sala Cuarta del TS, en su sentencia de Pleno núm. 438/2019, de 11-6 (rec. 132/18 ). Esta resolución, tras analizar la posición mantenida por la sala durante la vigencia de la anterior LPL y la evolución seguida por la misma después de la entrada en vigor de la LRJS -tras la que ya había dictado algunos pronunciamientos que apuntaban a la solución entonces adoptada-, acordó rectificar la doctrina precedente (que había sido elaborada esencialmente en razón a las disposiciones de la LPL). Se valoró al efecto la voluntad del legislador (LRJS de 2011) de atraer al orden social, por su mayor especialidad, el análisis y resolución de todas aquellas materias que, de forma directa o por esencial conexión, puedan calificarse como sociales, incluso cuando esté implicada la Administración pública, cristalizada en el art. 1 LRJS y, singularmente, en lo que aquí atañe, en el art. 2.n) LRJS , que considera al orden social de la jurisdicción competente para el conocimiento de las "demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetas al derecho administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional", con modificación de los arts. 1 a 3 de la anterior LPL , en los que se había sustentado la doctrina tradicional para encomendar estas controversias al orden contencioso-administrativo. Este cambio normativo exigía transferir a la jurisdicción social el enjuiciamiento del objeto del proceso concretamente examinado en dicha sentencia -en el que se impugnaban las bases de la convocatoria de un proceso selectivo llevado a cabo por la Administración empleadora para personal laboral-. De esta manera, cuando la actividad administrativa versa sobre materia laboral (como consecuencia de la vertiente empleadora), el discernimiento de todas las fases de la contratación del personal laboral se entendió que debía bascular en favor del orden social, comprendiendo también la fase preparatoria, que viene a conformar y condicionar el propio vínculo de trabajo entre las partes, y que ha de estar sujeta a la especial tutela que el legislador encomienda sobre la relación de trabajo a la jurisdicción social. Siguiendo este cambio de criterio de la Sala Cuarta TS, esta Sala Especial ya se ha pronunciado a favor del conocimiento de los órganos del orden social en numerosas ocasiones. En un primer momento, lo hizo en un asunto atinente a la reclamación de un participante en un concurso convocado por una empresa pública de servicios municipales para cubrir plazas de peón de limpieza - ATS núm. 3/2020, de 12-2 (Cc 13/19)-. Más tarde, ha reiterado esta doctrina en los AATS núm. 1/2021 ( cc. 9/00 ), 2/2021 ( cc. 11/00 ), 3/2021 ( cc. 13/00 ), 4/2021 ( cc. 15/00 ), 5/2021 ( cc. 17/00 ), 6/2021 ( cc. 20/00 ), 7/2021 ( cc. 22/00 ), 8/2021 ( cc. 25/00 ), 9/2021 ( cc. 27/00 ), 10/2021 ( cc. 29/00 ) y 11/2021 ( cc. 31/00), de 15-2 , núm. 12/2021 ( cc. 8/00 ), 13/2021 ( cc. 10/00 ), 14/2021 ( cc. 12/00 ) y 15/2021 ( cc. 14/00), de 16-2 , y núm. 16/2021 ( cc. 16/00 ), 17/2021 ( cc. 18/00 ), 18/2021 ( cc. 24/00 ), 19/2021 ( cc. 26/00 ), 20/2021 ( cc. 28/00 ) y 21/2021 ( cc. 30/00), de 17-2 , en los que se fijaba esa misma atribución competencial para conocer de una pluralidad de procesos en los que se impugnaba una resolución administrativa resolviendo un concurso de traslado y se acordaba la extinción de la relación laboral del personal que ocupaba las plazas y de otros en los que se impugnaba la resolución administrativa acordando la adjudicación de plazas incluidas en una oferta de empleo público de personal laboral, tras la resolución de previos concursos de traslado, y se decidía la extinción de las relaciones laborales del personal que ocupaba aquellas plazas. 2. No obstante, deberá valorarse también la incidencia de la disposición final vigésima de la Ley 22/2021, de 28-12, de Presupuestos Generales del Estado para 2022, cuya entrada en vigor se fijó el 1-1-2022, y sus vicisitudes posteriores. Esa Ley introdujo una nueva letra f) en el art. 3 LRJS (denominando con nuevas letras los siguientes apartados del precepto), conforme a la cual quedaban excluidos del enjuiciamiento por la jurisdicción orden social "los actos administrativos dictados en las fases preparatorias, previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre, que deberán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo". Se incorporaba de esa forma, por una ley presupuestaria, una norma que determinaba y concretaba el orden jurisdiccional competente para enjuiciar la controversia en las fases preparatorias previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre, que es la suscitada por la parte actora, lo que hubiera conducido a la encomienda de su conocimiento a los tribunales contencioso-administrativos. Partiendo de esa nueva regulación, la resolución del conflicto dependía de la efectividad temporal que la sala otorgara a la misma, en definitiva, la controversia competencial quedaba ceñida a una cuestión de derecho transitorio y al análisis de la posible retroactividad tácita de la nueva norma procesal, que venía a suplir una laguna. Pero sobre esa cadencia temporal de acontecimientos se ha insertado la declaración de inconstitucional y nulidad de la DF 20ª de la Ley 22/2021 , que introduce el citado art. 3 f) LRJS , por mor de la STC núm. 145/2022, de 15 de noviembre , recaída en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 2568/2022, promovida por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en razón, esencialmente, al desbordamiento del ámbito material propio de las leyes de presupuestos generales del Estado. El alto Tribunal argumenta que resulta indudable que la norma cuestionada no forma parte del contenido propio o "núcleo esencial" de las leyes presupuestarias; afirma también que "El atribuir a un concreto orden jurisdiccional -el contencioso- administrativo en lugar del social- el conocimiento de los recursos deducidos contra los actos administrativos dictados en las fases preparatorias de los procesos selectivos para la contratación de personal laboral no guarda una conexión directa e inmediata con el objeto del presupuesto -ejecución de la oferta de empleo público para el año 2022-: cuál sea el orden jurisdiccional competente para resolver los eventuales conflictos en la ejecución de la oferta de empleo público de personal laboral no tiene que llevar aparejado un incremento de gasto público o la dotación de una nueva partida, ni, al contrario, una reducción del gasto o un incremento de los ingresos." Y finalmente rechaza que la medida constituya un complemento necesario para la mayor inteligencia o mejor ejecución del presupuesto. Correlativamente concluye la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de dicha disposición final vigésima de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre , de presupuestos generales del Estado para 2022, dado que "desborda la función constitucionalmente reservada a este tipo de leyes y vulnera el art. 134.2 CE . "En consecuencia, erradicado dicho precepto del cuerpo procesal laboral, habremos de retornar a la situación precedente acuñada por la Sala, y que determinaba, por los razonamientos anteriormente indicados, a los que nos remitimos, residenciar el enjuiciamiento del litigio en la jurisdicción social.." La precedente argumentación determina que la competencia para conocer del litigio deducido por la representación procesal de la Asociación de Conservadores y Restauradores de España y de doña Purificacion contra la resolución de 28 de julio de 2021 de la Secretaría de Estado de la Función Pública por la que se convocaba proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre, como personal laboral fijo, de los grupos profesionales M-1, M-2, M-3 y E-2, sujetos al IV Convenio Único para el personal laboral de la Administración General del Estado, en el Ministerio de Cultura y Deporte y sus Organismos Autónomos, corresponde el Juzgado de lo Social núm. 40 de Madrid." (...) En su virtud,LA SALA ACUERDA:1º) DECLARAR la competencia de los órganos de la jurisdicción social - Juzgado de lo Social núm. 40 de Madrid- para el conocimiento y resolución del recurso interpuesto por la representación procesal de la Asociación de Conservadores y Restauradores de España y de doña Purificacion contra la resolución de 28 de julio de 2021 de la Secretaría de Estado de la Función Pública por la que se convocaba proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre, como personal laboral fijo, de los grupos profesionales M-1, M-2, M-3 y E-2, sujetos al IV Convenio Único para el personal laboral de la Administración General del Estado, en el Ministerio de Cultura y Deporte y sus Organismos Autónomos".
En igual sentido, el auto núm. 2/2023, de la misma Sala del T.S., de 10 /01/2023 .
Por lo expuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 69 a) de la Ley Jurisdiccional, es lo procedente declarar la inadmisibilidad del presente recurso por corresponder su conocimiento a la jurisdicción social.
No procede formular condena en costas - art. 139 de la Ley Jurisdiccional.
