Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 191/2021 de 20 de febrero del 2024

PRIMERO. Objeto del recurso contencioso-administrativo, hechos del litigio y antecedentes relevantes para resolver el recurso.

Este recurso se interpone por don Apolonio contra el fallo del TEAC, adoptado en su sesión del día 17 de noviembre de 2020, por el que, como queda anotado en los antecedentes, se desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución del TEAR de Andalucía de 15 de diciembre de 2017, que confirmó el acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación de la AEAT de Huelva declarando responsable subsidiario al recurrente de las deudas tributarias de ODIEL PRESS, SL en aplicación del artículo 43.1.b) LGT.

Proviene la responsabilidad subsidiaria declarada de don Apolonio, de su condición de administrador de ODIEL PRESS, SL, sociedad declarada fallida por acuerdo de 14 de marzo de 2014 que, según los acuerdos impugnados, había cesado en su actividad sin haber sido disuelta ni liquidada, encontrándose pendiente el cumplimiento de determinadas obligaciones tributarias por falta de pago de liquidaciones en periodo voluntario y haber resultado infructuosas las actuaciones ejecutivas por falta de bienes de la sociedad.

ODIEL PRESS, SL había sido constituida por tiempo indefinido mediante escritura pública de 22 de enero de 1999; su administración, según consta en el Registro Mercantil, estaba encomendada a un Consejo de Administración integrado por don Jose Ramón, don Carlos Antonio, don Luis Miguel, la entidad «Su Vivienda en Grado, SL» y el propio don Apolonio, aquí recurrente. Y aunque se produjeron algunas modificaciones en la composición del órgano de administración por dimisiones de consejeros, don Apolonio, durante el tiempo a considerar, mantenía la condición de miembro del consejo.

De conformidad con lo previsto en los artículos 41, apartados 4 y 5 LGT y 124 del Reglamento General de Recaudación (Real Decreto 939/2005), por la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación de la AEAT de Huelva se dictó acuerdo por el que, conforme al artículo 43.1.b) LGT, se declara a don Apolonio responsable subsidiario de las deudas y sanciones tributarias relacionadas en el acuerdo, exigidas a la sociedad ODIEL PRESS, SL como deudora principal, en su condición de administrador solidario de la sociedad, con un alcance de 332.031 ,84 euros.

Confirmado el acuerdo de declaración de responsabilidad en reposición por otro de 29 de octubre de 2014 del propio órgano de recaudación, don Apolonio presentó reclamación económico-administrativa, que fue desestimada por resolución del TEAR de Andalucía de 15 de diciembre de 2017 y disconforme con esta, don Apolonio interpuso recurso de alzada, que el TEAC resolvió en sentido desestimatorio por acuerdo de 17 de noviembre de 2020 (R.G.: 00- 03294-2018).

Para desestimar la reclamación y el recurso de alzada, respectivamente, dicho ahora en apretada síntesis, ambos órganos de revisión apreciaron la concurrencia del supuesto de responsabilidad prevista en el artículo 43.1, apartado b) LGT, rechazando las aleaciones de don Apolonio al respecto de su cese como administrador ante la falta de prueba en contrario y al apreciar la concurrencia del elemento subjetivo de la responsabilidad aplicable.

SEGUNDO. Motivos de impugnación y oposición formulados.

Se articula la pretensión anulatoria del acuerdo de derivación de responsabilidad sobre los siguientes motivos de impugnación:

Primero: Que el recurrente no era realmente el administrador de ODIEL PRESS, SL, siendo la Junta de la Sociedad la que unilateralmente decidió mantenerle en el cargo de vocal del consejo de administración pese a su renuncia, haciendo constar en escritura pública de 28-4-10 inscrita en el Registro Mercantil la continuidad en el cargo sin su aceptación.

Segundo: Que no se ha aplicado el beneficio de excusión a pesar de que existen responsables solidarios que no han sido declarados fallidos.

Tercero: Que pese a la existencia de la declaración de fallido de ODIEL PRESS, SL, la sociedad contaba con activos y no consta en el expediente actuación de averiguación alguna realizada en orden a comprobar la realidad de esa declaración de fallido.

Cuarto: Por último, que falta el elemento subjetivo de la responsabilidad para declarar su responsabilidad.

Inversamente, considera el abogado del Estado que las resoluciones recurridas son ajustadas a derecho, por lo que procede desestimar el recurso.

TERCERO. Respuesta a las pretensiones suscitadas.

Según el artículo 43.1 LGT, serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

«[...]

b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago».

Son cinco los requisitos que deben cumplirse para que pueda hacerse efectiva la responsabilidad prevista en dicho párrafo b del apartado 1 del artículo 43:

1º. Existencia de obligaciones pendientes a cargo de una persona jurídica.

2º. Cese en el ejercicio de la actividad empresarial que la sociedad venía desarrollando.

3º. Concurrencia de la condición de administrador en aquellas personas a las que se deriva responsabilidad.

4º. Incumplimiento por parte de los administradores de la sociedad de las obligaciones que les impone la normativa mercantil en el momento de la extinción.

Y 5º. Que el deudor principal haya sido declarado fallido.

La tesis fundamental del recurso consiste en negar la condición de administrador del recurrente, reprochando a la Junta de ODIEL PRESS, SL haberle mantenido en el cargo pese a su renuncia y hacer constar en el Registro Mercantil la continuidad en el cargo.

Y si bien no cabe duda de que para verificar la condición de miembro del consejo de administración debe prevalecer la realidad extrarregistral probada frente a la que, en su caso, figura en el registro, porque la inscripción del cargo no es constitutiva - materia sobre la que no nos extenderemos-, sin embargo lo que hay que dirimir aquí es si se produjo o no la situación de cese y renuncia de su cargo como se sostiene en el recurso.

Se trata, por tanto, de un problema de prueba. Y a este respecto el órgano central de revisión señala en su resolución que don Apolonio no ha aportado ninguna prueba que acredite su cese efectivo más allá de su propia manifestación, de modo que «ante la falta de prueba en contrario, ha de estimarse probado que el recurrente desempeñó el cargo de administrador de la deudora principal al tiempo en que se produjo el cese en su actividad».

Y no han cambiado las cosas con el resultado probatorio de este proceso.

Como punto de partida, hay que recordar que en la certificación de la Junta General de 19 de marzo de 2010 unida a la escritura de 28 de marzo de 2010, se hace constar lo siguiente:«Acuerdo primero. Se acepta la dimisión presentada por (...) y por el consejero D. Apolonio, de su cargo de Presidente del Consejo de Administración. Se toma razón del número de consejeros que compondrán el Consejo de Administración en cuatro, según acuerdo del día de hoy de la Junta General, procediéndose a distribuir los cargos del siguiente modo: Presidente: (...); Secretario no consejero: (...); Vocales: (...); Don Apolonio; (...); quienes presentes aceptan los cargos».

Asimismo, consta la certificación del Consejo de Administración de 19 de marzo haciendo constar: «Acuerdo primero: Se acepta la dimisión presentada por el consejero GRUPO ALFONSO GALLARDO, SL como miembro del Consejo de Administración, y por el Consejero D. Apolonio, de su cargo de Presidente del Consejo de Administración. Se toma razón del número de consejeros que compondrán el Consejo procediéndose a distribuir los cargos del siguiente modo: - Presidente: Don Carlos Antonio; - Secretario no consejero: D. Jose Ramón; - Vocales: D. Luis Miguel, D. Apolonio, Su Vivienda en Grado, SL, quienes presentes aceptan los cargos».

Como no podía ser de otra manera, del examen de la documentación referida, concluye el TEAC que lo único que consta es que don Apolonio cesó en su cargo como presidente del Consejo de Administración para pasar a desempeñar el cargo de vocal, por lo que rechaza las alegaciones sobre su cese como administrador.

Para tratar de desactivar esta conclusión, el recurrente acompaña a la demanda un acta de manifestaciones y requerimiento a la sociedad de 23 de diciembre de 2014, y propuso asimismo traer al procedimiento las declaraciones prestadas ante el Juzgado de Instrucción n.º 6 de Sevilla de don Carlos Antonio y don Jose Ramón en el procedimiento penal nº 518/2018.

Pues bien, el mismo contenido de las certificaciones de los acuerdos de la Junta y del Consejo notados, abogan sobre su autenticidad: en ellos queda consignada la presencia de los asistentes así como también tanto las dimisiones como las aceptaciones de cargos. Frente a ello, al contenido del acta de manifestaciones del propio recurrente, no podemos otorgarle el valor que se pretende al estar realizada con posterioridad a la derivación acordada.

Y, por otra parte, en contra de lo afirmado por el recurrente en el escrito de conclusiones, no pueden ser clarificadoras las declaraciones de don Carlos Antonio y don Jose Ramón en el procedimiento penal. A decir verdad, parece no haberse prestado atención al resultado de la prueba, que fue practicada a su instancia. Don Jose Ramón no había prestado declaración en el procedimiento penal referido y el señor Jose Ramón se acogió al derecho a no declarar. Y, por lo demás, como se sabe, en todo caso, en un procedimiento penal no existe obligación para el investigado de decir verdad.

Así pues, no nos ha proporcionado el recurrente ningún elemento relevante para rebatir las apreciaciones probatorias del órgano de revisión.

En fin, ante el conjunto de datos y circunstancias notados a los que añadir el indicio de que la falta de inscripción del cese es indicativa de la continuidad en el cargo, y con arreglo a criterios de verificación múltiple, nuestra conclusión al respecto de los hechos es que don Apolonio era vocal del Consejo de Administración en 2013, cuando cesó la actividad social.

Corresponde decir a continuación, acogiendo la oposición del abogado del Estado, que la eventual responsabilidad solidaria de otros obligados tributarios, no afecta al recurrente, puesto que su responsabilidad, de carácter subsidiario, se extiende, exclusivamente, a las deudas no derivadas a los responsables solidarios y ser de aplicación la doctrina contenida en la STS de 7 de marzo de 2016 (casación 1300/2014), según la cual no es posible forzar a la Administración a que declare responsables solidarios a quienes la Administración no encuentra o no considera como tales.

En otro orden de cosas, según el recurrente, ODIEL PRESS, SL disponía de activos, obviados por la Administración, pero sin proporcionarnos elementos sobre los cuales asentar su afirmación, y que queda desmentido porque la Administración ha llevado a cabo actuaciones suficientes - las diligencias de embargo- para apreciar la inexistencia de bienes o derechos suficientes para cubrir las deudas.

En fin, en este estado de cosas, aprecia también la Sala que concurre el elemento subjetivo de este tipo de responsabilidad.

Una vez sentado que don Apolonio no había cesado en el cargo, su responsabilidad tiene fundamento en una conducta negligente - en el no hacer-, por haber omitido la obligación de promover la celebración de la Junta para acordar la disolución y liquidación de la sociedad y no hacer lo necesario para el pago de las obligaciones tributarias con ocasión del cese de actividad o para promover el concurso. Y el hecho de que el actor se desentendiera totalmente de los asuntos societarios no le releva de sus obligaciones mientras no hubiere cesado como administrador.

CUARTO. Resolución de las pretensiones deducidas en el proceso y costas procesales.

Por las razones expuestas, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado y no apreciando dudas de hecho ni de derecho, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas en esta instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 LJCA, si bien, haciendo uso de la facultad prevista en el número 3 del referido artículo la Sala limita el alcance cuantitativo de la condena en costas, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 3.000 euros por la intervención del abogado del Estado atendida la facultad de moderación conferida por la Ley y habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas.