Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 2254/2022 de 20 de febrero del 2024

PR IMERO. Hechos del litigio y resolución denegatoria de la protección internacional.

Nacional de Colombia, doña Gloria formalizó petición de protección internacional, presentando el siguiente relato de persecución:

«( ...) Huyó de Colombia por las amenazas y daños sufridos por parte de grupos paramilitares, concretamente šEl Clan del Golfoš, y de otros los cuales desconoce su nombre. La solicitante afirma que estos grupos son afines al Gobierno. Narra que el motivo de estas amenazas se debe a que es líder política y social del movimiento político šColombia Humanaš. Según la solicitante, su labor principal era trabajar con las mujeres de las comunas de sectores vulnerables. También ejercía una labor de seguimiento electoral para evitar el fraude. La solicitante alega que estos hechos vienen ocurriendo desde el año 2016 hasta la actualidad. Además, la solicitante alega que denunció estos hechos ante las autoridades colombianas, sin embargo, estas hicieron caso omiso a sus peticiones de protección».

Admitida a trámite la solicitud e instruida por el procedimiento ordinario, por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio se formuló propuesta de denegación en la que se expresa que aun dando credibilidad a los hechos relatados, las amenazas sufridas suponen actuaciones de naturaleza delictiva procedentes de una banda organizada con el fin de dar cumplimiento a sus objetivos delincuenciales, por lo que los agentes perseguidores deben ser considerados agentes terceros en la comisión de acciones delictivas y no componentes de las autoridades del país y que las autoridades de Colombia no permanecen impasibles o inactivas ante el tipo de hechos como los relatados. Por ello, se descarta una posible persecución por motivos de raza, religión, opiniones políticas o nacionalidad y se concluye que la solicitud no tiene amparo dentro de la protección internacional.

Por otro lado, se razona que del relato tampoco se deduce la posibilidad de que demandante sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a efectos de la concesión de la protección subsidiaria.

Haciendo suyos los términos de la propuesta, por la resolución de la Subsecretaria del Interior por delegación del Ministro, de 17 de agosto de 2022, se deniega el derecho de asilo así como la protección subsidiaria de demandante.

SE GUNDO. Posiciones de las partes.

Disconforme con lo resuelto, doña Gloria acude a la jurisdicción solicitando un pronunciamiento en los términos reproducidos en los antecedentes. En la demanda se aduce que concurren los requisitos exigidos para otorgar a doña Gloria la protección internacional y, en todo caso, se considera que existen razones humanitarias para que se autorice su permanencia en España.

De forma inversa, a juicio del Abogado del Estado no concurren las causas de reconocimiento del derecho de asilo e igualmente considera improcedente la protección subsidiaria al no darse los supuestos previstos en los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009.

TE RCERO. Marco jurídico del asilo, de la protección subsidiaria y de la autorización para residir en España por razones humanitarias.

Para resolver el problema sometido a nuestro estudio y decisión, conviene definir, siquiera a grandes rasgos, el espacio normativo en que se ubica el asunto.

Como es sabido, se configura el asilo como un mecanismo legal de protección para defensa de ciudadanos de otros Estados que se encuentran en una situación de posible vulneración de sus derechos por razón de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas (artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de junio de 1951 y Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de Nueva York de 31 de enero de 1967).

Por su parte, el artículo 3 de la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece que «la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9».

La Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo ha establecido las normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida.

Al respecto del derecho a la protección subsidiaria, con arreglo al artículo 4 de la Ley 12/2009, se trata del «dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley».

Añade el artículo 10 de la Ley 12/2009 que «constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley: a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno».

La residencia por razones humanitarias se contempla en el artículo 46 de la Ley 12/2009, lo reproducimos:

«1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración».

Por su parte, el artículo 37 b/ de la propia Ley se refiere a la posibilidad de autorización de estancia o residencia por razones humanitarias determinadas en la normativa correspondiente, para casos de las resoluciones denegatorias de la protección internacional.

Sobre estas autorizaciones de residencia por razones humanitarias ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de marzo de 2020 (casación 868/2019) distinguiendo la existencia de un régimen general y un régimen especial.

Al primero se refiere en los siguientes términos en el fundamento jurídico octavo:

«Un supuesto o régimen general, al que se refiere el apartado 3 del artículo 46, y que abarca a toda "persona solicitante de protección internacional en España». Para su viabilidad, el precepto exige la alegación de «razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria», y, por otra parte, el precepto se remite a «los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración».

De ello podemos deducir:

a) Que se requiere una previa o principal solicitud de protección internacional.

b) Que se requiere una solicitud - subsidiaria, si se quiere - de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, las cuales sean «distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria» (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS); y,

c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125, 126 y 128 del RLOEX de 2011 y al 31 del Reglamento de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (hoy derogada), aprobado por Real Decreto 203/1995, en la redacción dada al precepto por el Real Decreto 2393/2004, por el que se aprobó el anterior Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (hoy derogado por el RLOEX).

Pues bien, en relación con este supuesto general previsto en el artículo 46.3 de la Ley 12/2009 reguladora del derecho de asilo y la protección subsidiaria en la STS 791/2019 (casación 5805/2017) se declara lo siguiente:

«(...) debemos advertir de la improcedencia de su concesión en el caso de autos, ya no solo porque el aquí recurrente no solicitó ni en el escrito presentado en vía administrativa ni en el de demanda la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias, concesión que en el suplico del escrito de interposición insta ex novo con el carácter subsidiario a una hipotética desestimación de su pretensión principal, cual es el reconocimiento del estatuto de refugiado y de una primera pretensión subsidiaria, cual es la concesión de la protección subsidiaria, sino también porque las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria».

Y del régimen especial se ocupa el fundamento jurídico noveno, que contiene la argumentación que se reproduce a continuación:

«Junto a dicho régimen general, los artículos de precedente cita (37 y 46 de la LAPS) contemplan un régimen especial, de ámbito más concreto y restringido, cual es el que resulta de aplicación a las " las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad".

El legislador no establece ---ni quizá podría hacerlo--- un ámbito cerrado o acotado de este concepto de vulnerabilidad personal, pues opta por un "numerus apertus"---"tales como", dice el precepto--- en el que, por lo menos, se incluyen: "menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos".

De esta escueta regulación, por su parte, podemos deducir:

a) Que se requiere, como en el supuesto general anterior, una previa y principal solicitud de protección internacional.

b) Que, siendo necesaria la anterior solicitud, sin embargo, no se requiere una solicitud subsidiaria específica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, alegando razones "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria"; si bien se observa, esta necesidad sólo la contempla el legislador en el apartado 3 del artículo 46 de la LAPS, que hemos considerado como supuesto general.

c) "Que ello es así porque el legislador impone, de oficio y sin necesidad de esperar a la alegación de concretas razones humanitarias, el cumplimiento de dos obligaciones (artículo 46.1 y 2) en relación con "las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad", concepto subjetivo antes descrito:

1. "Tener en cuenta" la situación de dichas personas, en el marco de la LAPS, y en los términos que se desarrolle reglamentariamente; y,

2. Comprobada dicha situación subjetiva de vulnerabilidad personal ("Dada su situación de especial vulnerabilidad", señala el precepto), la LAPS impone una obligación proactiva a la Administración - si se nos permite la expresión - por cuanto la misma está obligada a adoptar " las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que sufren las personas a las que se refiere el apartado anterior».

CU ARTO. Criterio de la Sala y decisión del recurso.

La recurrente atribuye los actos de extorsión y las amenazas al Clan del Golfo (conocidos también como Los Urabeños y Autodefensas Gaitanistas de Colombia) considerado como el grupo criminal más grande de Colombia que realiza operaciones en numerosos municipios y cuenta con miles de integrantes, muchos de ellos armados. Puede leerse en algún artículo reciente de comunicación que su estrategia en las zonas urbanas es evitar confrontar a la fuerza pública y que por esta razón contratan pandillas y grupos criminales en las ciudades donde les interesa operar, a quienes arman y les dan vía libre para que se queden con partes del negocio que a ellos no les interesa, como el microtráfico de droga y extorsiones a pequeños negocios. Recientemente el gobierno de Colombia acordó el cese al fuego bilateral con el Clan del Golfo, suspendido apenas unos meses después y reactivar las acciones militares contra el Clan del Golfo.

Por otra parte, cabe recordar asimismo que Colombia Humana, movimiento al que dice pertenecer la recurrente y que por ello es perseguida, se trata en realidad de un partido político liderado por el propio Presidente de la república, Gustavo Petro.

De esta forma, la persecución descrita en la solicitud - de ser cierta- es ajena y no puede incardinarse en los motivos establecidos en el artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados y en el artículo 3 la Ley 12/2009, dado que el agente de persecución alegado no es un agente de persecución válido.

El artículo 13 de la Ley 12/2009 así como el artículo 6 de la Directiva 2011/95/UE, determinan que podrán ser agentes de persecución individuos u organizaciones no estatales si puede demostrarse que el Estado o los partidos y organizaciones que controlan el Estado no pueden o no quieren proporcionar la protección contra la persecución o daños graves, pero ese no es caso de Colombia, por lo que es el Estado colombiano el que debe actuar como agente de protección.

Cuando falta el elemento clave de persecución no estatal en los términos del artículo 13 de la Ley del derecho de asilo y la protección subsidiaria y de la jurisprudencia que lo interpreta [por todas STS 18 de octubre de 2017 (Rec. 1923/2004)], salvo que el Estado no pueda o no quiera proporcionar protección efectiva contra la persecución o daños graves del agente no estatal - lo que no ocurre en el caso de Colombia - no es posible encajar el supuesto en las causas merecedoras de la concesión del derecho de asilo.

Del mismo modo, este Tribunal no aprecia la concurrencia de razones para otorgar protección subsidiaria en los términos del artículo 4 de la Ley 12/2009, en relación con el 10, de los que resulta que constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista: a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; y c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

La situación de violencia que existe en algunas zonas de Colombia no se extiende a la totalidad del territorio, ni afecta a toda la población no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado a los efectos de conceder la protección subsidiaria y que determine que en caso de volver la vida de doña Gloria corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Colombia.

Y para finalizar, no apreciamos que concurran razones humanitarias para otorgar la autorización de residencia a que se refieren los artículos 46 de y 37 b) de la Ley 12/2009, interpretados por las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (casación 868/2019, fundamentos jurídicos 8º y 9)º y de 16 de noviembre de 2022 (casación 1766/2022, fundamento jurídico 2º), puesto que ni doña Gloria formuló una solicitud específica y diferenciada a la Administración -en lo que afecta al régimen general de este tipo de autorizaciones- ni tampoco se aprecia en una situación de especial vulnerabilidad-por lo que se refiere al régimen especial-.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso.

QU INTO. Costas Procesales.

Conforme a lo previsto en el artículo 139 LJCA, procede imponer a la parte recurrente el abono de las costas causadas en este proceso, si bien, y haciendo uso de la facultad prevista en el art. 139.3 de la Ley de la Jurisdicción, la Sala limita el alcance cuantitativo, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 1.000 euros por la intervención del abogado del Estado, atendida la facultad de moderación conferida por la Ley y habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas.