En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª María Asunción Salvo Tambo, Presidente de la Sección.
1. Doña Rebeca, nacional de Honduras, impugna la resolución del Ministerio del Interior, de fecha 3 de agosto de 2020, que le denegó el Derecho de Asilo, así como la Protección Subsidiaria.
La hoy recurrente formalizó su petición de protección internacional en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Barcelona, el 10 de abril de 2019, tras su llegada a España el día 9 de octubre de 2018.
La petición se basó en los siguientes hechos (que constan en la entrevista inicial obrante en la página 5 del expediente administrativo):
"- Preguntados los motivos por los que solicita Protección Internacional en España, MANIFIESTA:
- Que vivía en Tegucigalpa, Honduras, y regentaba una tienda de comestibles junto a su esposo.
Que en agosto del pasado año tres individuos pertenecientes a la mara MS se presentan en su establecimiento exigiendo el pago de un impuesto de guerra, diciéndole a la dicente y su marido que pasarían el martes siguiente para que les entregaran dos mil lempiras y que si se negaban a pagar los matarían, como ya hablan hecho con un vecino de ellos propietario de otra tienda de alimentación.
- Que ese mismo día el matrimonio se presenta en una comisaría de policía para denunciar los hechos, diciéndoles los agentes que, si no tenían lesiones físicas por una agresión, no les correspondía denunciar.
Que al día siguiente la dicente y su esposo cierran la tienda, trasladándose con su hijo de corta edad a un pueblo llamado Zamorano en donde reside su madre, intentando mientras tanto liquidar todo el género de la tienda, vendiendo su coche y todas sus pertenencias mientras veían la forma del salir del país, pues no querían arriesgarse a ser víctimas de estos pandilleros que no dudan en quitarle la vida a las personas, sin que los cuerpos de seguridad, ni el gobierno haga nada para impedirlo.
- Que deciden entonces viajar a España, llegando a Barcelona el pasado nueve de octubre, en donde un amigo se había ofrecido a recibirlos en su domicilio, echándose para atrás una vez que el matrimonio llega a España con su hijo, contactando entonces con otro un hondureño que finalmente les dio cobijo en su casa por un tiempo y les informó sobre la posibilidad de solicitar asilo.".
La petición se admitió a trámite y se instruyó por el procedimiento ordinario.
2. La resolución objeto de la actual impugnación, tras recoger información disponible sobre el país de origen de la solicitante en relación con los hechos alegados, señala que, en el análisis de credibilidad de las alegaciones, no se aporta documentación alguna que acredite los hechos que afirma haber padecido. No obstante, aun dando credibilidad a los hechos descritos, las amenazas y extorsiones sufridas suponen actuaciones de naturaleza delictiva procedentes de una banda organizada, con el fin de dar cumplimiento a sus objetivos delincuenciales, por los que los agentes perseguidores deben ser considerados agentes terceros y no integrantes de las autoridades del país.
A continuación, se pone de relieve la falta de acreditación de que en este caso no actuasen las autoridades hondureñas contra los delincuentes, máxime cuando la solicitante no acredita mínimamente haber realizado denuncia alguna, lo que hace imposible brindar protección por parte de las autoridades hondureñas.
Se descarta también en la resolución impugnada que la solicitante disponga de un perfil de activista social y/o líder comunitario por lo que se trataría de actos cometidos por personas que actúan al margen de la ley, sin que conste que las autoridades promuevan, protejan o se mantengan al margen de tales actividades delictivas.
En definitiva, se descartó la existencia de una persecución susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951, considerando así de forma desfavorable la concesión del Estatuto de Refugiado. Y, de igual forma, se entendió que no concurría ninguna de las causas que avalasen la concesión de protección subsidiaria, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre.
3. En la demanda, además de la declaración de la no conformidad a Derecho de la resolución recurrida, se solicita la concesión del derecho de asilo y, subsidiariamente, la autorización de residir en España por razones humanitarias en los términos establecidos en los artículos 37 b) y 46.3 de la Ley 12/2009.
Discrepa la demandante de lo resuelto por la Administración, aduciendo que los motivos en su día alegados y las informaciones sobre el clima de violencia e inseguridad ciudadana en Honduras, habiendo sido extorsionada por la Mara 18, sin necesidad de una prueba plena, hacen que la denegación de protección internacional carezca de justificación.
A lo que se opone el Abogado de Estado en la contestación a la demanda, negando la concurrencia en este caso de los requisitos tanto para la concesión del asilo solicitado como para la protección subsidiaria, sin que, por último, quepa apreciar situación de vulnerabilidad alguna, razón por la cual tampoco procedería la autorización solicitada con carácter subsidiario.
4. La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que «La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España».
La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, en su artículo 2 define el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."
El referido artículo 3 de la propia Ley 12/2009 dispone que "la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".
Los requisitos establecidos en el art. 1 de la Convención y I.2 del Protocolo son:
«Que, debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».
En el artículo 6 de la Ley se pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión, de esa manera, de cualesquiera otros de relevancia menor. En el artículo 7 se establecen criterios para valorar los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto susceptible de ser encuadrable en la condición de refugiado. Y en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley se describe quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.
5. Antes de analizar la conformidad o no a Derecho de la resolución impugnada dejaremos constancia del criterio reiterado de esta misma Sala y Sección sobre las solicitudes de personas que proceden de Honduras y que refieren haber sido objeto de persecución por parte de las maras. Así en la SAN (2ª) de 21 de enero de 2021 se declaró:
Posición que, entre otras, quedó expresada en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de 21 de enero de 2021 (recurso nº. 123/2020). en el sentido siguiente:
"En suma, con base a todos estos argumentos, la posición de esta Sala y Sección que puede verse reflejada, entre otras en nuestras SAN (2ª) de 14 de septiembre de 2017 (Rec. 340/2016 ), SAN (2ª) de 22 de noviembre de 2017 (Rec. 602/2016 ) y SAN (2ª) de 9 de febrero de 2018 (Rec. 605/2016 ), es que es posible que en determinados supuestos deba concederse el derecho de asilo a los nacionales de Honduras que acrediten razonablemente que han sido objeto de persecución, siempre analizando las circunstancias concurrentes en cada caso.
Debiendo analizarse: las circunstancias del relato del recurrente; la posibilidad de protección ofrecida por las autoridades del país y la posibilidad de desplazamiento interno. Examen que se debe realizar no sólo en general, sino considerando y valorando las circunstancias concretas de cada caso".
Presupuesto lo anterior, analizando las circunstancias del relato de la solicitante de asilo, resulta que el mismo es sumamente genérico e impreciso, desconociéndose por la Sala si el recurrente se refiere a una situación concreta y determinada de extorsión de la que haya sido víctima o si, por el contrario, alude a la situación de inseguridad ciudadana que atraviesa el país.
Situados en este punto, hemos de reiterar lo declarado en la sentencia citada de 21 de enero de 2021 (recurso nº 123/2020) en el sentido siguiente:
"Como razona nuestro TS no basta con alegar que se ha sido objeto de persecución por parte de las maras, si así fuese cualquier nacional de Honduras, por el mero hecho de alegar que ha sido objeto de persecución por parte de aquellas, obtendría automáticamente la protección internacional.
En efecto, no sería justo exigir a los solicitantes de asilo una prueba plena, bastando con la concurrencia de " indicios suficientes", siendo necesario que " al menos, exista esa prueba indiciaria, pues de otro modo todo ciudadano de un país en que se produzcan graves trastornos sociales, tendría automáticamente derecho a la concesión del asilo y esta no es la finalidad de la institución" - STS de 4 de abril de 2000 (Rec. 409/1996 ) y 6 de febrero de 2014 (Rec. 602/2013 ).
La Sala quiere recordar que la nueva Directiva UE 1995/2011, del Parlamento y del Consejo, de 13 de diciembre, en su artículo 4.5 dispone que: " Si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así; e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante".".
Pues bien, y por lo que al caso se refiere, aunque entendamos que la solicitante de asilo está aludiendo en su relato a una extorsión sufrida de modo individualizado en el establecimiento de comestibles que regentaba junto a su esposo en Tegucigalpa, lo cierto es que la absoluta falta de concreción de las circunstancias en que aquella se habría producido redunda negativamente en la valoración de la verosimilitud de su aquel. A lo que debe unirse la ausencia de elementos de convicción, documentales o de otro tipo, que avalen o corroboren la verosimilitud de su relato de persecución.
La falta de concreción de las circunstancias no afecta exclusivamente a la extorsión supuestamente sufrida por la recurrente. Desconocemos también qué concretas circunstancias personales concurren en la misma que pudieran determinar, por ejemplo, su inclusión en alguno de los perfiles de riesgo identificados por ACNUR en las Directrices de elegibilidad para la evaluación de las necesidades de protección internacional de los solicitantes de asilo procedentes de Honduras. A estos efectos, no resulta suficiente invocar este tipo de información u otra similar si dicha alegación no va acompañada de datos concretos que permitan verificar esa correspondencia.
En tal sentido, procede concluir que la apreciación de la resolución impugnada acerca de que la solicitante no pertenece a un grupo social determinado (a los efectos de los arts. 3 y 7.1.e) de la Ley 12/2009) no ha sido desvirtuada en el presente recurso.
Por último, conviene subrayar la opinión desfavorable de ACNUR en relación con la solicitud del recurrente, como resulta del contenido de la propuesta en tal sentido formulada por la CIAR obrante en el expediente, dato especialmente relevante, según jurisprudencia reiterada (por todas, la STS de 22 de noviembre de 2013, R.C. 4359/2012).
6. Y no apreciándose, sobre la base de las circunstancias de hecho del presente caso, a los efectos de la protección subsidiaria, que quepa considerar a la recurrente incursa en el supuesto previsto en el artículo 4 de la Ley 12/2009, resta únicamente por examinar la procedencia de la autorización de permanencia en España por razones humanitarias.
Dispone el artículo 46 de la Ley 12/2009:
"1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.
2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.
3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración"
Y el artículo 37 b) establece:
"La no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:
a) que la persona interesada reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia;
b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente".
A este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso nº 868/2019) ha distinguido entre un régimen general y un régimen especial.
Al primero se refiere en los siguientes términos:
"Un supuesto o régimen general, al que se refiere el apartado 3 del artículo 46, y que abarca a toda "persona solicitante de protección internacional en España". Para su viabilidad, el precepto exige la alegación de "razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria", y, por otra parte, el precepto se remite a "los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".
De ello podemos deducir:
a) Que se requiere una previa o principal solicitud de protección internacional.
b) Que se requiere una solicitud ---subsidiaria, si se quiere--- de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, las cuales sean "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS); y,
c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125 , 126 y 128 del RLOEX de 2011 y al 31 del Reglamento de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (hoy derogada), aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, en la redacción dada al precepto por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprobó el anterior Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (hoy derogado por el RLOEX).
Pues bien, en relación con este supuesto ---general--- previsto en el artículo 46.3 de la vigente LAPS, nos hemos pronunciado en la STS 791/2019, de 10 de junio (ECLI:ES:TS:2019:1884 , RC 5805/2017):
"Pero seguidamente debemos advertir de la improcedencia de su concesión en el caso de autos, ya no solo porque el aquí recurrente no solicitó ni en el escrito presentado en vía administrativa ni en el de demanda la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias, concesión que en el suplico del escrito de interposición insta ex novo con el carácter subsidiario a una hipotética desestimación de su pretensión principal, cual es el reconocimiento del estatuto de refugiado y de una primera pretensión subsidiaria, cual es la concesión de la protección subsidiaria, sino también porque las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria".
El régimen especial queda delimitado, por su parte, en los siguientes términos:
"Junto a dicho régimen general, los artículos de precedente cita (37 y 46 de la LAPS) contemplan un régimen especial, de ámbito más concreto y restringido, cual es el que resulta de aplicación a las "las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad".
El legislador no establece ---ni quizá podría hacerlo--- un ámbito cerrado o acotado de este concepto de vulnerabilidad personal, pues opta por un "numerus apertus"---"tales como", dice el precepto--- en el que, por lo menos, se incluyen: "menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos".
De esta escueta regulación, por su parte, podemos deducir:
a) Que se requiere, como en el supuesto general anterior, una previa y principal solicitud de protección internacional.
b) Que, siendo necesaria la anterior solicitud, sin embargo, no se requiere una solicitud subsidiaria específica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, alegando razones "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria"; si bien se observa, esta necesidad sólo la contempla el legislador en el apartado 3 del artículo 46 de la LAPS, que hemos considerado como supuesto general.
c) "Que ello es así porque el legislador impone, de oficio y sin necesidad de esperar a la alegación de concretas razones humanitarias, el cumplimiento de dos obligaciones (artículo 46.1 y 2) en relación con "las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad", concepto subjetivo antes descrito:
1. "Tener en cuenta" la situación de dichas personas, en el marco de la LAPS, y en los términos que se desarrolle reglamentariamente; y,
2. Comprobada dicha situación subjetiva de vulnerabilidad personal ("Dada su situación de especial vulnerabilidad", señala el precepto), la LAPS impone una obligación proactiva a la Administración ---si se nos permite la expresión--- por cuanto la misma está obligada a adoptar "las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que sufren las personas a las que se refiere el apartado anterior".
Tampoco, en fin, esta pretensión subsidiaria merece favorable acogida al no apreciarse que la actora haya aducido en defensa de tal pretensión razones distintas de las esgrimidas para la solicitud de asilo -en lo que afecta al régimen general de este tipo de autorizaciones- ni tampoco que, en el momento actual, se encuentre en una situación de especial vulnerabilidad que le haga acreedora de la medida instada.
7. Las costas se impondrán la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA; si bien, haciendo uso de la facultad moderadora que otorga al Tribunal el artículo 139.4 de la propia Ley Jurisdiccional, se fija su importe en un máximo de 1.000 € por todos los conceptos.
