Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1400/2021 de 20 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución del Subsecretario del Interior, por delegación del Ministro, de 30 de noviembre de 2020, denegatoria del derecho de asilo y la protección subsidiaria a Rosalia, nacional de El Salvador.

La recurrente nacida en 1991 formalizó petición de protección internacional el 29 de julio de 2019 en Barcelona, tras haber entrado en España por el puesto fronterizo del aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas el 13 de julio de 2019. Petición que se admitió a trámite e instruyó por el procedimiento ordinario del artículo 24 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

En la entrevista para determinar los hechos que motivan la solicitud, manifiesta que su novio se dedicaba a sacar fotos para el Ayuntamiento de las actividades de los barrios de la ciudad de San Salvador y de las actividades que en ellos se hacían. Que las bandas de estos barrios no se tomaban bien estas fotos ya que podían desvelar información a la policía de lo que se hacía en dichos barrios y comenzaron a recibir amenazas de muerte, llegando incluso a ser tiroteados en un microbús en el que viajaban, falleciendo algunas personas, sin que pueda asegurar al cien por cien que fueran ellos el objetivo de dicho tiroteo. Añade, que esas bandas saben donde vivían y conocían sus redes sociales, a través de las cuales, fundamentalmente en las páginas de Facebook, sufrían amenazas y debido a este acoso y tiroteo deciden venir a España y solicitar protección internacional. Aporta escrito en el que relata los mismos hechos.

La resolución recurrida, tras citar las fuentes de las que obtienen la información sobre la situación de El Salvador, señala que las amenazas y hostigamientos de los que supuestamente habrían sido víctimas los solicitantes, responden a un fin o motivo integrado en los códigos de funcionamiento de las maras, siendo la motivación de los hechos descritos el imponer su autoridad y mantener el control de las diferentes zonas donde ejercen su ámbito de dominio, por lo que se integrarían en el ámbito de la delincuencia común y serían imputables a agentes distintos de los estatales. Y en la información del país de origen se contiene que por parte de las autoridades salvadoreñas existe una constante preocupación con respecto a la problemática de las maras y en el presente caso no se acredita, ni a nivel indiciario, que la policía no actuase contra los delincuentes, máxime cuando la solicitante no señala haber realizado denuncia alguna ante las autoridades policiales.

Considera, por todo ello, que dicha solicitud no tiene amparo dentro de la protección internacional, y de la misma forma, entiende que en el presente caso no concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009.

En dicho sentido se había formulado propuesta previa por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, en las reuniones celebradas el 4 de noviembre de 2020 con la asistencia de todos sus miembros y del ACNUR.

SEGUNDO.- La Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, determina en su artículo 2 que: " El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967" .

Tales requisitos son (artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo): " Que debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él".

Por su parte, el artículo 3 de la citada Ley 12/2009 dispone que: " La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

El artículo 6 de la Ley pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución puedan adquirir la naturaleza de "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor. El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado, y en los artículos 13 y 14 se describen quiénes pueden ser agentes de persecución o, en su caso, de protección.

TERCERO.- En relación con el problema de la persecución por "Maras" se ha pronunciado el Tribunal Supremo en varias sentencias desestimando los recursos y confirmando la denegación del asilo ( SSTS de 20 de diciembre 2012, Rec. 2610/2012; 24 de febrero 2014. Rec. 1658/2013, 10 de abril de 2014, Rec. 1874/2013, 15 de febrero de 2016, Rec. 2821/2015, entre otras).

En concreto, la citada STS de 15 de febrero de 2016, referida a una petición de asilo de un nacional también de Salvador, señala " Ahora bien, aún sentado que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la Sentencia de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005 ), "esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia"; pues, ciertamente, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar -al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos".

Con arreglo a las mencionadas pautas y sobre la base del propio relato de la recurrente, se puede concluir que l as amenazas alegadas provenientes de las maras suponen actuaciones de naturaleza delictiva común, que no guardan relación con los motivos de asilo, en cuanto no se invocan fundados temores de persecución por razones de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual.

A lo anterior, añadir, que el agente perseguidor sería un tercero y no componente de las autoridades del país, y si bien es cierto que conforme al artículo 13.c) de la Ley 12/2009, los agentes de persecución pueden ser agentes no estatales, ello se anuda a que los agentes mencionados en los apartados a) y b), " no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves", dicha circunstancia no concurre en el caso de autos, sin que pueda afirmarse que las autoridades del país de origen hayan adoptado una posición de pasividad, desidia a la hora de investigar los hechos.

Así, señala la resolución impugnada, el Gobierno salvadoreño inició en 2016 una ofensiva contra los líderes de las maras o las pandillas juveniles para contener la oleada de violencia denominada "Plan El Salvador Seguro" (PESS), que fue evaluado a finales de 2017 por el Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia (CNSCC). Este Órgano reconoció que el PEES ha incorporado en la agenda nacional la atención y protección a las víctimas y ha permitido la instalación de servicios locales de atención a través de las Oficinas Locales de Atención a Víctimas, unidades especializadas de atención a víctimas en hospitales y el fortalecimiento de víctimas y testigos y se está promocionando la cultura de la denuncia por diversos medios etc. En 2019 Mauricio ganó las elecciones presidenciales y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos valoró el reconocimiento por parte de del nuevo gobierno de Bukele de la seguridad ciudadana como una prioridad.

Es decir, como expresa dicha resolución: "Como se ha visto, las autoridades no permanecen impasibles ante este problema (las maras) , frente al que se han tomado múltiples medidas que, desafortunadamente, no en todos los casos resultan efectivas debido a ciertas insuficiencias de los recursos disponibles, si bien ello no permite considerar que exista una dejación de funciones por parte de las autoridades con carácter general", sin que, por tanto, pueda afirmarse que las autoridades del país de origen hayan adoptado una posición de pasividad o tolerancia frente a dicho fenómeno, especialmente cuando no se aporta denuncia de los hechos.

Máxime cuando, como en este caso, la recurrente no denunció tales hechos, por lo que en modo alguno se ha justificado que las autoridades de Salvador se mostraran pasivas o incapaces de prestarle protección (en este sentido, STS de 12 de julio de 2021, Rec. 64/2020).

En consecuencia, no cabe sino confirmar el criterio de la Administración respecto a la denegación del derecho de asilo solicitado.

CUARTO.- En cuanto a la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley, en la que se pone especial énfasis en la demanda, entendemos asimismo, en línea con la resolución recurrida, que tampoco procede su otorgamiento.

Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley .

Es decir, los daños graves que se pretenden evitar con la protección subsidiaria son, a tenor del citado artículo 10 de la Ley 12/2009: "a) la condena a la pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

Sin embargo, del relato de la solicitante y de las circunstancias concurrentes no se infiere un riesgo real de sufrir alguno de esos graves daños en las circunstancias requeridas por el precepto, debiendo subrayar que las amenazas graves contra la vida o la integridad aparecen en el apartado c) del artículo 10, destacado especialmente en la demanda, indisolublemente unidas a situaciones de violencia indiscriminada en determinadas situaciones de conflicto internacional o interno.

Ciertamente las maras son un problema, pero como se indica en la resolución recurrida y en los informes disponibles, las autoridades del país no permanecen inactivas ante el fenómeno y combaten las actividades de estas organizaciones.

Y frente a lo alegado en la demanda, no cabe apreciar que en El Salvador existe una situación de conflicto armado interno, en este sentido cabe hacer referencia, entre otras, a las Sentencias de esta Sala, Sec. 8ª, de 23 de marzo 2022 (Rec. 103/2021), 1 de marzo 2023 (Rec. 761/2021) y 19 de julio de 2023 (Rec. 2224/2021).

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Finalmente, resta por valorar si concurren en este caso razones humanitarias que justifiquen la permanencia o residencia de la recurrente en España.

El artículo 37 de la Ley 12/2009 "Efectos de las resoluciones denegatorias", dispone:

" La no admisión a trámiteo la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria (...), salvo que de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos: b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente."

Por su parte, el artículo 46.3 de la misma Ley, ubicado en el título V "de los menores y otras personas vulnerables" establece: "Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

Dicho art. 46.3 remite a la legislación de extranjería, concretamente al art. 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, a cuyo tenor: "La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.".

El desarrollo reglamentario de esta previsión se contiene, en los Artículos 125 y 126 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

En el caso de autos, con independencia de que no se formuló ninguna pretensión en sede administrativa al respecto, sino en la demanda, resulta que no se alega situación de especial vulnerabilidad, ni la Sala la aprecia.

Téngase en cuenta que conforme ha razonado la STS de 26/07/2016 "(...) la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca".

Por otro lado, la STS de 10 de junio de 2019 (Rec. 5805/2017), luego de afirmar que la existencia de causas de exclusión no impide la concesión de la autorización, descarta la concesión de autorización de permanencia por razones humanitarias debido a que " las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria".

Procede, en definitiva, la desestimación del motivo y en definitiva del recurso contencioso administrativo.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte demandante, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que confiere el apartado 4 de dicho precepto, limita la cantidad máxima a reclamar por dicho concepto a la cifra máxima de 1500 €, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto y actuaciones procesales desarrolladas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación