Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 938/2021 de 20 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Delimitación del proceso

La delimitación del proceso requiere exponer sucintamente la resolución del TEAC impugnada, con sus antecedentes, así como las pretensiones y principales alegaciones de las partes.

1. La resolución del TEAC impugnada

Como consecuencia de un procedimiento de inspección de alcance general, se dictaron dos acuerdos de liquidación de 30 de noviembre de 2016. Respecto al ejercicio 2011, la regularización practicada consiste en la modificación del porcentaje de prorrata de deducción determinado por la entidad, mediante la exclusión para el cálculo de la misma del importe declarado en concepto de operaciones sujetas y exentas con derecho a deducción, por no quedar acreditada la concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 94. Uno.3ª de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido. En cuanto al acuerdo de liquidación correspondiente a los ejercicios 2012 a 2014, la regularización es coincidente con la descrita para el ejercicio 2011.

A partir de las actuaciones inspectoras se inician procedimientos sancionadores por la Dependencia Regional de Inspección. Se dictan dos acuerdos de resolución del procedimiento sancionador el 30 de noviembre de 2016: respecto del ejercicio 2011, se determina un importe total de sanción de 47.161,47 euros; y en cuanto a los ejercicios 2012 a 2014, un importe de sanción de 265.302,50 euros.

Desestimados los recursos de reposición deducidos contra los acuerdos de liquidación y sancionadores, se interpusieron reclamaciones económico-administrativas que fueron resueltas acumuladamente y desestimadas por resolución del TEAC de 19 de noviembre de 2020, contra la que se ha deducido este recurso contencioso-administrativo.

En esta resolución del TEAC, se comienza reseñando la normativa aplicable, en concreto, los artículos 92 y 94 de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido, respecto al derecho de deducción de las cuotas y los artículos 102 a 104 sobre la regla de prorrata.

Tras ello, recuerda el principio general sobre la carga de la prueba, proclamado en el artículo 105 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), y las exigencias, según su doctrina, del derecho a deducir, tanto de carácter material, que es la existencia del propio derecho con motivo de la realización efectiva de las operaciones que lo otorguen, como de carácter formal, que se concreta en el cumplimiento de los requisitos formales que se establecen en la normativa reguladora del impuesto para poder ejercer el propio derecho a deducir.

Pasa a examinar las operaciones financieras con entidades establecidas fuera de Unión Europea que la entidad declara sujetas y exentas generadoras del derecho a deducir, de conformidad con el artículo 94.Uno.3º de la Ley 37/1992, correspondientes a ingresos por intereses derivados de la concesión de préstamos que tienen como destinatarios sujetos no establecidos en la Comunidad, y que incluye su importe tanto en el numerador como en el denominador de la prorrata. Corrobora lo apreciado por la inspección, razonando que, a partir de los documentos y de la información aportados por la entidad reclamante, en las operaciones formalizadas como concesión de créditos a sucursales de ICBC en China y a clientes de dichas sucursales, el riesgo no es asumido por la sucursal en España prestamista, sino que son las sucursales en China quienes realizan la necesaria valoración de los riesgos correspondientes a cada operación de concesión de crédito a sus clientes y, además, asumen dichos riesgos, quedando la entidad española totalmente protegida frente a los mismos al asegurar en los contratos la devolución en cualquier caso de las cantidades prestadas. Asimismo, resulta la falta de acreditación de la devolución efectiva de los fondos transferidos por la sucursal española a sus cuentas en España y destaca el pacto relativo al sometimiento a los tribunales chinos en caso de conflicto judicial entre las partes, contenido en los contratos de préstamo tipo aportados por la entidad. De ello concluye que las operaciones que la sucursal española parece estar realizando realmente son meras transferencias de fondos desde España a entidades en China, que no reúnen las características esenciales para ser calificadas como operaciones financieras de concesión de créditos, tal como se recogen en el artículo 20. Uno.18º de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Finalmente se estudia la impugnación referida al acuerdo sancionador, exponiendo diversas consideraciones sobre la garantía legal de separación de los procedimientos de liquidación y sanción de acuerdo con el artículo 208.1 de la Ley 58/2003, General Tributaria, los elementos requeridos para entender cometida la infracción, como la negligencia, y la necesaria motivación de dicho acuerdo, que se confirma sin que respecto a la cuantificación de las sanciones impuestas haya alegado la reclamante, por lo que las confirma al no apreciar error alguno en su determinación.

2. La demanda

La entidad actora postula la nulidad de la resolución del TEAC impugnada y, en consecuencia, de los actos anteriores, en concreto, de los acuerdos de liquidación y sancionatorios.

Para sostener esta pretensión centra la controversia en determinar si las operaciones financieras realizadas por ICBC, Sucursal en España, con entidades establecidas fuera de la Unión Europea, deben ser o no consideradas «operaciones cuya realización origina el derecho a la deducción» a los efectos de su inclusión como tales en el cálculo de la prorrata calculado en la medida en que la entidad incluía los intereses y comisiones derivados de estas operaciones en el numerador de la fracción por la que se determina la prorrata, de conformidad con lo señalado en el artículo 104.Dos de la Ley 37/1992.

Se sostiene en la demanda que el TEAC no ha analizado en modo alguno la prueba y argumentos de la recurrente, que califica de arbitrariedad, y que acredita que las operaciones de financiación que realiza constituyen operaciones financieras que, de haberse realizado en el territorio de aplicación del IVA, estarían exentas conforme al artículo 20 de la Ley del IVA IVA, argumentos que reitera, y detalla su modelo de negocios cuyos destinatarios son entidades no establecidas en la Unión Europea, mediante (a) operaciones de financiación a otras sucursales del Grupo ICBC mediante préstamos interbancarios a corto plazo para que, a su vez, éstas puedan prestar financiación a sus clientes en China y (b) operaciones de financiación a terceros, obteniendo los correspondientes ingresos por los intereses y comisiones devengados en relación con dichas operaciones.

Su disconformidad es que la exigencia de existencia de un nivel de riesgo para estar ante operaciones financieras exentas, como insisten la inspección y el TEAC, carece del más mínimo rigor técnico y condiciona la deducción del IVA al cumplimiento de unos requisitos que no sólo no están previstos en la ley, sino que carecen en sí mismos de todo fundamento a estos efectos, con apoyo en jurisprudencia comunitaria que expone. Su criterio es que las operaciones realizadas por ICBC, Sucursal en España, que consisten en la transferencia de dinero a la entidad destinataria con la condición de que le sea restituido en un plazo determinado y con un interés o comisión como remuneración, deben considerarse operación financiera, sin que la valoración del riesgo sea criterio delimitador de la naturaleza jurídica de la operación. Añade que, aun admitiendo la tesis propuesta por el TEAC, a efectos dialécticos, en todas las operaciones financieras que consideró que generaban derecho a la deducción está presente ese componente de riesgo que el TEAC exige y que es efectivamente valorado y gestionado por ICBC, Sucursal en España, aunque se trate de un riesgo bajo, que pasa a analizar.

Sobre los acuerdos sancionadores mantiene la nulidad de las sanciones por inexistencia de los elementos objetivo y subjetivo ya que su conducta se basó en una interpretación extensiva del artículo 20. Uno 18º de la Ley del IVA IVA coincidente con la que venían y vienen haciendo los tribunales y la doctrina administrativa, así como falta de motivación de la culpabilidad. También reitera su argumento sobre no haberse respetado en la tramitación del procedimiento sancionador, por un lado, la garantía legal de separación de los procedimientos de liquidación y sanción prevista en el artículo 208.1 de la LGT, y, por otro lado, la previsión establecida en el artículo 209.2, que apoya en el voto particular de la sentencia Sala Tercera del Tribunal Supremo el 23 de julio de 2020 (recurso de casación 1993/2019) invocada por el TEAC.

3. La contestación a la demanda

En la contestación a la demanda se mantiene que la única función relevante que realiza la recurrente -en este ámbito- es el movimiento de los fondos a otras sucursales de la misma entidad financiera situadas fuera de la Unión Europea, en volumen muy significativo, dando lugar a un porcentaje de prorrata situado entre el 28% y el 36% (frente al 1% habitual, como pone de manifiesto la Inspección), realizando un examen del riesgo que es más aparente que real, pues todo se mueve en el seno de la misma entidad financiera, y, en definitiva, sin asumir riesgo alguno, como lo prueba el que no se ha documentado la necesidad de constituir provisiones específicas por insolvencia, ni se ha acreditado que haya tenido lugar algún impago.

Considera el Abogado del Estado que la sentencia del TJUE de 17-12-20, asunto C-801/19, invocada en la demanda, no aporta luz sobre una situación como la que se examina en el presente recurso en el que se cubre toda apariencia de operación financiera pero el prestador no asume el riesgo de esas operaciones, en lo que podría calificarse de abuso para mejorar la prorrata de deducción. Tampoco la STJUE de 29-4-2004, asunto C-77/01 se refiere al mismo supuesto de movimientos de fondos entre sucursales, sino a un supuesto diferente, el de préstamos que una sociedad matriz realiza a las filiales del grupo, y la doctrina de la Dirección General de Tributos invocada resulta insuficiente para decidir sobre este asunto.

Se analizan las diferentes operaciones de financiación expuestas en la demanda concluyendo que el supuesto riesgo quedaría limitado a la insolvencia de una sucursal del mismo grupo y, en definitiva, a una decisión del grupo como tal, pero no a un riesgo del crédito.

Se rechaza la alegación de arbitrariedad pues tanto la Inspección como el TEAC han valorado las pruebas aportadas por la recurrente.

Por otro lado, en cuanto al acuerdo sancionador, discute la inexistencia del elemento objetivo y la ausencia de culpabilidad, pues al ser una entidad financiera tiene el conocimiento suficiente para comprender que una prorrata cercana al 30% es absolutamente excepcional en el sector en que opera, se trata de un profesional del sector financiero, y el movimiento de fondos que se produce y remuneración que se abona consiguen aparentar que se están realizando operaciones comprendidas en el ámbito del art. 20.Uno.18º LIVA.

Por último, en cuanto a la motivación del acuerdo sancionador e infracción de los artículos 208 y 209 de la LGT, se remite a lo razonado en la resolución del TEAC.

SEGUNDO.- Los acuerdos de liquidación

En primer procede el examen de la conformidad a Derecho de los acuerdos de liquidación, diferenciado de los acuerdos sancionatorios, si bien los argumentos de la regularización de los ejercicios 2011 a 2014 objeto de comprobación por la inspección tributaria, y de la declaración de conformidad a Derecho por el TEAC, son iguales para ambos.

Como se explica en la demanda, la recurrente es la sucursal en España de la entidad luxemburguesa Industrial and Commercial Bank of China (Europe), S.A. que, a su vez, es la filial en Europa de la entidad china "Industrial and Commercial Bank of China Limited", cabecera del grupo de entidades al que refiere en su conjunto como "Grupo ICBC".

Las operaciones objeto de regularización por la AEAT son la deducción de los intereses y comisiones conforme a la regla de prorrata del artículo 104 de la Ley del IVA IVA derivados de los negocios realizados por la sucursal española, que la misma califica de préstamos corporativos y financiación interbancaria a sucursales de ICBC, y la Administración tributaria primero, y el TEAC después, de meros movimientos de fondos entre sucursales que no pueden calificarse de operaciones financieras.

No se discute que la recurrente sea una sucursal bancaria, que, en principio, no tiene derecho a deducción pues las operaciones bancarias, en general, son operaciones sujetas y exentas del impuesto. Tampoco está en discusión que la financiación concedida a clientes establecidos fuera de la Comunidad Europea y otras entidades de ICBC en China se trata de operaciones transfronterizas. Igualmente es pacífico que las operaciones que realiza la sucursal, obtención de rendimientos -intereses y comisiones- por los fondos entregados a clientes y otras sucursales, constituyen actividad habitual del sujeto pasivo, y así está comprendida en su objeto social.

La diferente apreciación es la consideración por la recurrente de las actividades realizadas como operaciones financieras exentas del Impuesto por aplicación del artículo 20.uno, 18º de la Ley 37/1992, del IVA, que se refiere a «la concesión de créditos y préstamos en dinero, cualquiera que sea la forma en que se instrumente, incluso mediante efectos financieros o títulos de otra naturaleza», con derecho a deducción conforme al artículo 94 de la LIVA, mientras que para la Administración no reúnen las características esenciales para ser calificadas como operaciones financieras de concesión de créditos, en los términos legales exigidos para admitir la deducción.

Dispone el artículo 94.uno LIVA que se podrán deducir las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido comprendidas en el artículo 92 -entregas de bienes y prestación de servicios- en la medida en que los bienes o servicios, cuya adquisición o importación determinen el derecho a la deducción, se utilicen por el sujeto pasivo en la realización de las siguientes operaciones: [...]

« 3º Las operaciones de seguro, reaseguro, capitalización y servicios relativos a las mismas, así como las bancarias o financieras, que estarían exentas si se hubiesen realizado en el territorio de aplicación del impuesto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20, apartado uno, números 16 º y 18º de esta Ley , siempre que el destinatario de tales prestaciones esté establecido fuera de la Comunidad o que las citadas operaciones estén directamente relacionadas con exportaciones fuera de la Comunidad y se efectúen a partir del momento en que los bienes se expidan con tal destino, cualquiera que sea el momento en que dichas operaciones se hubiesen concertado»

Discute la Administración que no queda acreditado la existencia de una actividad financiera de préstamo en base a que:

i) no se ha realizado gestión alguna para su concesión,

ii) no hay evaluación de los riesgos y características del cliente, ni, sobre todo, asume ICBC sucursal en España riesgo alguno en la operación,

iii) en realidad, ICBC China es quien realmente gestiona y concede dichas operaciones a sus clientes (porque todos ellos son clientes de ICBC China)

iv) es un elemento más de prueba el que, en caso de conflicto judicial, sean los Tribunales chinos, y no los españoles, los únicos competentes

v) el porcentaje de la prorrata, el 30% es extraordinario en relación al sector financiero que no excede del 1%.

La demandante describe su operativa de concesión de préstamos a empresas chinas o a sucursales de ICBC China -acreditado con el informe remitido al Banco de España en respuesta a su requerimiento, y que se aporta con la demanda como documento Anexo I- resumidamente, del siguiente modo:

1.- operaciones de financiación a otras sucursales del Grupo ICBC mediante la concesión de préstamos interbancarios a corto plazo, que se formalizan a través de mensajes SWIFT. Se concede financiación a una sucursal de ICBC China para que, a su vez, ésta pueda prestar financiación a sus clientes en China, sin que ICBC, Sucursal en España, intervenga en la operación con el cliente. Hay tres modalidades:

(a) Contrato Marco de Participación en Riesgo o "Master Risk Participation Agreement" suscrito entre ICBC China e ICBC Europa -de la que la recurrente es sucursal-. Se explica por la recurrente que participa directamente como prestamista en la actividad de las sucursales de ICBC China mediante la concesión de financiación para que el cliente de estas últimas realice una determinada operación. La relación con el cliente final la mantiene siempre la sucursal de ICBC China, que se encargará de pagar los importes recibidos del cliente final a la sucursal y quien reclame el importe al cliente en caso de impago. Para la concesión de alguna de estas operaciones la recurrente obtuvo financiación externa de una entidad ajena al grupo al tener limitada por normativa la cantidad de financiación y tener que preservar siempre un mínimo de capital para afrontar pérdidas inesperadas y reducir el riesgo de insolvencia.

(b) Financiación interbancaria directa a determinadas sucursales de ICBC China para la realización de su respectiva actividad.

(c) Operaciones de descuento comercial sobre la base de efectos comerciales ("forfaiting"). La financiación es a través de la compra de pagarés, letras de cambio, créditos documentarios, etc.) adquiriendo los derechos de cobro al descuento que las sucursales chinas han adquirido de un tercero por una operación comercial o financiera.

2.- operaciones de financiación a terceros. Los clientes de ICBC China contratan operaciones internacionales con filiales o sucursales de ICBC China que interviene poniendo en contacto al cliente con ICBC, Sucursal en España, y actuando, en su caso, como garantes de la operación mediante la formalización de una "standby letter of credit" o carta de garantía, de acuerdo con los usos internacionales. En caso de incumplimiento ICBC, Sucursal en España, ejecutará la garantía de la sucursal o filial de ICBC China, y ésta última será quien repita contra el prestatario por el importe ejecutado.

Pues bien, según tales premisas, podemos concluir que la operativa de la recurrente puede considerarse una actividad bancaria o financiera a efectos del impuesto.

En primer lugar, la actividad consistente en la puesta a disposición de fondos como contrapartida a una remuneración, constituye una «actividad económica» en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva IVA. ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2020, asunto C-801/19, apartado 21).

La entrega de fondos por la recurrente a las sucursales chinas en el marco de los diferentes contratos suscritos, constituye un instrumento de financiación por el que las filiales o sucursales de ICBC China obtienen los fondos puestos a su disposición y pueden utilizarlos para la entrega a clientes o para el ejercicio de su actividad y la sucursal española obtiene como ingresos los intereses o comisiones pactados.

En segundo lugar, las operaciones que realiza la recurrente de entrega de fondos a sucursales o filiales del grupo, pueden conceptuarse como «concesión de créditos» en los términos del artículo 135.apartado 1, letra b) de la Directiva 112/2006, que distingue tres categorías de exención: la concesión, la negociación y la gestión de créditos. En el presente supuesto, las operaciones controvertidas no implican ni «la negociación» ni «la gestión de créditos». La trasposición española de la exención en el artículo 20.uno.18º recoge más genéricamente la «concesión de créditos y préstamos en dinero».

Sobre la interpretación del concepto «concesión de créditos» del artículo 135.1.b) de la Directiva IVA, de las sentencias del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 2022, asunto C-250/21, apartados 30 y siguientes, y de 17 de diciembre de 2020, asunto C-801/19, Franck apartados 30 y siguientes- y de la recopilación en las conclusiones de la Abogada General en el primer asunto- podemos extractar los siguientes principios de interpretación conforme a dicha jurisprudencia comunitaria :

- en primer lugar, que las exenciones contempladas en el artículo 135, apartado 1, de la Directiva 2006/112 constituyen conceptos autónomos del Derecho de la Unión que tienen por objeto evitar divergencias de un Estado miembro a otro a la hora de aplicar el régimen del IVA en el contexto general del sistema común del IVA. ( Sentencias de 25 de julio de 2018, DPAS (C-5/17, EU:C:2018:592), apartado 28 y jurisprudencia citada, y de 2 de julio de 2020, Blackrock Investment Management (UK) ( C-231/19, EU:C:2020:513), apartado 21.)

- en segundo lugar, los términos empleados para designar las exenciones previstas en el artículo 135, apartado 1, de la Directiva 2006/112 se han de interpretar restrictivamente, dado que constituyen excepciones al principio general de que el IVA se percibe por cada prestación de servicios efectuada a título oneroso por un sujeto pasivo. (Véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de diciembre de 2018, Mailat (C-17/18, EU:C:2018:1038), apartado 37, y de 8 de octubre de 2020, United Biscuits (Pensions Trustees) y United Biscuits Pension Investments ( C-235/19, EU:C:2020:801), apartado 29),

- sin embargo, esta exigencia de interpretación estricta no significa que los términos empleados para definir las exenciones contempladas en el citado artículo hayan de interpretarse de tal manera que estas queden privadas de efecto. (véanse, entre otras, las sentencias de 18 de noviembre de 2004, Temco Europe (C-284/03, EU:C:2004:730), apartado 17, y de 21 de febrero de 2013, ?amberk ( C-18/12, EU:C:2013:95), apartado 19.)

- en tercer lugar, la interpretación de las mencionadas exenciones debe ajustarse a los objetivos perseguidos por el artículo 135, apartado 1, de la Directiva 2006/112, y respetar las exigencias del principio de neutralidad fiscal inherente al sistema común del IVA. ( Sentencia de 13 de enero de 2022, Termas Sulfurosas de Alcafache (C-513/20, EU:C:2022:18), apartado 25 y jurisprudencia citada.)

- de este último principio se desprende que los operadores deben poder elegir el modelo de organización que, desde el punto de vista estrictamente económico, les convenga más, evitando el riesgo de que sus operaciones queden excluidas de la exención prevista en dicha disposición. ( Sentencia de 2 de julio de 2020, Blackrock Investment Management (UK) (C-231/19, EU:C:2020:513), apartado 50 y jurisprudencia citada.)

- es jurisprudencia consolidada que la expresión «concesión [...] de créditos» en el sentido del artículo 135, apartado 1, letra b), de la Directiva 2006/112 debe interpretarse en sentido amplio, de modo que su alcance no puede circunscribirse a los préstamos y créditos concedidos por entidades bancarias y financieras. (Véanse, en particular, las sentencias de 15 de mayo de 2019, Vega International Car Transport and Logistic (C-235/18, EU:C:2019:412), apartado 44, y de 18 de octubre de 2018, Volkswagen Financial Services (UK) ( C-153/17, EU:C:2018:845), apartado 35). En otras palabras, la exención no está sujeta al requisito de que la operación de que se trate la realice un determinado tipo de institución o persona jurídica, sino al requisito de que esta constituya, por su propia naturaleza, la concesión o la negociación de créditos.

- Por lo que respecta, en particular, al artículo 135, apartado 1, letra b), de la Directiva del IVA, procede recordar que la concesión de crédito, en el sentido de esta disposición, consiste, en particular, en la puesta a disposición de un capital a cambio de remuneración ( sentencia de 17 de diciembre de 2020, Franck, C-801/19, EU:C:2020:1049, apartado 36 y jurisprudencia citada). Asimismo, ha declarado que la concesión de «créditos» consiste «en la puesta a disposición de un capital, debidamente remunerado mediante el pago de intereses, [o] con un pago aplazado del precio de compra de un bien aceptado por un proveedor, mediando el pago de intereses que remuneren dicho crédito». (Véase, en este sentido, la sentencia de 17 de octubre de 2019, Paulo Nascimento Consulting (C-692/17, EU:C:2019:867), apartado 38 y jurisprudencia

Por otra parte, de la jurisprudencia se desprende que, si bien esta remuneración está garantizada, en principio, mediante el abono de intereses, otras formas de contrapartida no pueden impedir que una operación sea calificada de concesión de crédito, en el sentido del artículo 135, apartado 1, letra b), de la Directiva del IVA. Así, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que constituía una operación financiera que se asemeja a la concesión de un crédito y, por tanto, exenta del IVA con arreglo a dicha disposición, la financiación anticipada de la compra de mercancías como contrapartida al incremento del importe reembolsado por el beneficiario de esa financiación (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de mayo de 2019, Vega International Car Transport and Logistic, C-235/18, EU:C:2019:412, apartados 47 y 48). En el asunto Muys' en De Winter's Bouw- en Aannemingsbedrijf, ( Sentencia de 27 de octubre de 1993 (C-281/91, EU:C:1993:855)) el Tribunal de Justicia consideró que la citada expresión incluía los créditos concedidos por los proveedores de bienes en forma de aplazamientos de pago. ( sentencias de 29 de abril de 2004, EDM (C-77/01, EU:C:2004:243), y de 8 de diciembre de 2016, Stock '94 ( C-208/15, EU:C:2016:936).)

En resumen, a efectos de la exención de una operación en virtud del artículo 135, apartado 1, letra b), de la Directiva 2006/112, deben concurrir dos elementos acumulativos, el capital y la remuneración por la puesta a disposición de ese capital, sin los cuales no se aplica la exención.

Transcribimos el razonamiento final de la STJUE citada, de 6 de octubre de 2022, asunto C-250/21, en lo que pueda servir al asunto ahora examinado:

«36. En el caso de autos, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional remitente compruebe este extremo, resulta que el servicio prestado por el subpartícipe al emisor en virtud del contrato celebrado entre ellos está constituido por una única prestación que consiste, esencialmente, en el pago de un capital a cambio de una remuneración. Procede examinar si, valorada globalmente, tal prestación tiene la naturaleza de una concesión de crédito, en el sentido del artículo 135, apartado 1, letra b), de la Directiva del IVA.

37. A este respecto, como se ha indicado en el apartado 26 de la presente sentencia, el contrato de subparticipación da lugar, desde el momento de su celebración, a que el subpartícipe ponga a disposición del emisor un capital a cambio de una remuneración consistente en la diferencia entre el capital abonado al emisor y las cantidades percibidas por el subpartícipe durante la vigencia del contrato de subparticipación en concepto de rendimiento procedente de los derechos de crédito especificados en dicho contrato. Dado que los títulos de crédito permanecen en los activos del emisor, el subpartícipe no dispone de un derecho de recurso contra este en caso de que los deudores incumplan sus obligaciones de pago en cuestión.

38 La circunstancia de que el subpartícipe esté expuesto a pérdidas potenciales y soporte así el riesgo crediticio es inherente a toda operación de concesión de crédito, con independencia de que este riesgo se derive del incumplimiento por parte de los deudores de la obligación de pago de los créditos cuyo rendimiento se le ha transferido o de la insolvencia de su cocontratante directo.

39 Asimismo, la falta de garantías prestadas en favor del subpartícipe no es determinante para calificar el contrato de subparticipación de que se trata de operación de concesión de crédito. En efecto, las medidas adoptadas para atenuar el riesgo crediticio, que consisten generalmente en la constitución de garantías, inmobiliarias o de otro tipo, pueden variar en función del tipo de financiación y no revisten un carácter esencial para tal calificación, ya que esta únicamente está supeditada a la concurrencia de los dos elementos mencionados en el apartado 33 de la presente sentencia, a saber, la puesta a disposición de un capital y el pago de una remuneración.

40 Por lo tanto, el hecho de que el subpartícipe no disponga de ningún recurso contra el emisor en caso de que los deudores incumplan sus obligaciones de pago de los créditos cuyo rendimiento se le ha transferido y el hecho de que los títulos de crédito permanezcan en los activos del emisor, o incluso de que el origen del capital que servirá para la compensación al subpartícipe se mencione en el contrato de subparticipación no menoscaba el carácter esencial de una operación de subparticipación consistente en financiar los préstamos originarios.

41 Tal interpretación del concepto de concesión de crédito, en el sentido del artículo 135, apartado 1, letra b), de la Directiva del IVA, que no cuestiona el principio de neutralidad fiscal inherente al sistema común del IVA, es conforme con el objetivo perseguido por dicha disposición, que consiste, en particular, en evitar un aumento del coste del crédito al consumo (véase, por analogía, la sentencia de 10 de marzo de 2011, Skandinaviska Enskilda Banken, C-540/09, EU:C:2011:137, apartado 21 y jurisprudencia citada).»

En conclusión, no puede negarse la condición de concesión de crédito a la actividad realizada por la entidad financiera recurrente dada la naturaleza del servicio profesional habitual prestado, en cuanto reúne los elementos de la puesta a disposición de un capital y el pago de una remuneración. La exigencia de gestión del crédito y evaluación de los riesgos no está en la interpretación de la jurisprudencia comunitaria del artículo 135.apartado 1, letra b) para que se califique de operación de concesión de crédito exenta.

Ha de añadirse que la invocación en la demanda de la STJUE de 29 de abril de 2004, asunto C-77/01 , Empresa de Desenvolvimento Mineiro SGPS SA, es pertiente al caso, pues pese a lo alegado en la contestación a la demanda que no se refiere al mismo supuesto de movimientos de fondos entre sucursales, sino a un supuesto diferente, el de préstamos que una sociedad matriz realiza a las filiales del grupo, lo cierto es que el Tribunal de Justicia alude a su jurisprudencia ( sentencia de 11 de julio de 1996, Régie dauphinoise, C-306/94, Rec. p. I-3695) para afirmar que los intereses percibidos por un holding como remuneración de los préstamos concedidos a las sociedades en las que posee participaciones no pueden excluirse del ámbito de aplicación del IVA, ya que el pago de dichos intereses no resulta de la mera propiedad del bien, sino que constituye la contraprestación de la puesta a disposición de un capital en beneficio de un tercero, ya se efectúen las operaciones de que se trata en el contexto de unos objetivos empresariales o con una finalidad comercial, caracterizada en especial por el afán de rentabilizar los capitales invertidos, bien se concedan estos préstamos como ayuda económica a dichas sociedades, bien como depósito de excedentes de tesorería o por otras razones.

No hay dificultad, por tanto, en considerar que las operaciones financieras realizadas por ICBC, Sucursal en España, con entidades establecidas fuera de la Unión Europea, están incluidas en la exención del artículo 20.uno.18º de la LIVA cuya realización origina el derecho a la deducción.

Consecuencia del criterio seguido es la estimación de la demanda y la declaración de nulidad de la resolución del TEAC de 19 de noviembre de 2020, así como de los actos de liquidación y sancionatorios, todos ellos de 30 de noviembre de 2016, ordenando la devolución de las cantidades que han sido indebidamente ingresadas junto con los correspondientes intereses de demora desde la fecha de su ingreso

TERCERO.- Costas

De cuanto antecede se deduce la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, por lo que las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse a la parte demandada