Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 333/2021 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por la representación de Mediaset España Comunicación SA, frente a la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 22 de diciembre de 2020, que acuerda :

PRIMERO.- Declarar a MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S. A., responsable de la comisión de una (1) infracción administrativa leve, tipificada en el artículo 59.2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, por haber modificado la programación anunciada para el día 13 de mayo de 2020 en su canal TELECINCO e incumplir, con ello, la obligación de dar a conocerla programación televisiva con una antelación suficiente, que en ningún caso puede ser inferior a tres días, y sin que concurra alguna de las causas especificadas que justifican el incumplimiento, lo que supone una vulneración a lo dispuesto en el artículo 6.2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual.

SEGUNDO.- Imponer a MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A., una multa por importe de 49.000 € (cuarenta y nueve mil euros).

Artículo 6.2 de la Ley 7/2010 en que se basa la Resolución impugnada, a cuyo tenor:

"2. Todos tienen el derecho a conocer la programación televisiva con una antelación suficiente, que en ningún caso será inferior a 3 días. En el caso de la programación televisiva, además la programación se dará a conocer mediante una guía electrónica de programas, cuyo contenido gratuito básico deberá estar asimismo disponible en un servicio de información de programación en Internet mediante un archivo procesable por máquinas, de formato descargable, cuya estructura deberá ser de conocimiento público, y ubicado en una página web cuya disponibilidad será responsabilidad del prestador del servicio de comunicación audiovisual. La programación sólo podrá ser alterada por sucesos ajenos a la voluntad del prestador del servicio audiovisual o por acontecimientos sobrevenidos de interés informativo o de la programación en directo. El servicio de información de la programación en Internet deberá disponer de mecanismos de aviso de que la programación ha sufrido modificaciones de última hora".

Se considera cometida tal infracción porque el 13 de mayo de 2020 se anunció que se emitiría el programa "SUPERVIVIENTES: ULTIMA HORA" a las 22:00 horas, y se emitió "SUPERVIVIENTES: ESPECIAL ULTIMA HORA" a la misma hora, con distinto contenido y alargándose 50 minutos más de lo inicialmente previsto.

Así, tras la presentación del programa y casi 10 minutos en los que su contenido resultaba muy similar al de anteriores programas que llevaban por título "Supervivientes: última hora", programas que tienen por única finalidad la de informar de la última hora de lo acontecido al conjunto de concursantes, veinte minutos antes del comienzo del siguiente programa anunciado ("Lejos de Ti"), el presentador introduce "el tema" sobre el que se centrará ese programa por lo que, desde ese momento y hasta el final (23:30 h), el programa deja de ser informativo sobre lo acontecido al conjunto de participantes para centrarse en un tema específico, cuales son unas graves acusaciones de fraude contra uno de los concursantes, pasando su contenido a centrarse en confrontar directamente desde el plató con el concursante acusado, apoyándose además de distintos recortes de otros programa relacionados con tales acusaciones y en la participación de distintos colaboradores del presentador en el plató.

SEGUNDO.- Co n carácter previo al enjuiciamiento del fondo de la controversia, ha de ser resuelta la alegación de aplicación retroactiva de norma más favorable, a que alude la entidad actora en su escrito ampliatorio.

Efectivamente con fecha 8 de julio de 2022, fue publicada en el BOE la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual, cuya entrada en vigor se produjo al día siguiente de dicha publicación (salvo para algunos artículos, Secciones y Capítulos mencionados en la Disposición Final Novena), nueva normativa en la que desaparece en la Ley 13/2022 la obligación de informar de la programación con tres días de antelación y, con ello, la infracción por incumplimiento de dicha obligación, que se contemplaba en el artículo 6.2 de la Ley 7/2010, en relación con el artículo 58.2 de la misma).

Establece el artículo 26.2 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público que: Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición.

En este sentido, como ya dijimos en nuestra anterior SAN de 11 de noviembre de 2016 (Rec. 445/2015), siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 16 de junio de 2014 -Rec. 4910/2010 -) " (...)el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y "...tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora , ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial"" . Dicha Sentencia se basa en las Sentencias del citado Tribunal de 13 de febrero de 2008 -recurso 2110/2004 -, 30 de enero de 2012 -recurso 6116/2008 -, 27 de junio de 2012 -recurso 5157/2009 -, 14 de noviembre de 2012 -recurso 4152/2010 -, 24 de octubre de 2013 -recurso nº. 533/2011 - y 4 de noviembre de 2013 -recurso nº. 251/2011 -.

Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, en el que la norma sancionadora favorable ha entrado en vigor cuando ya se había dictado la resolución sancionadora pero todavía no ha alcanzado firmeza, tal resolución queda aquejada de nulidad sobrevenida, no siendo procedente entrar a valorar si se ha vulnerado o no lo previsto en el artículo 6.2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo , al haber entrado en vigor una norma posterior que deroga dicha obligación de informar de la programación con tres días de antelación y, por ende, la infracción derivada de su incumplimiento. Por lo que procede acordar la nulidad de la resolución sancionadora, por aplicación del principio de retroactividad in bonus, y dictar un pronunciamiento favorable a la pretensión actora.

TERCERO.- A tenor del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas procesales a la parte demandada.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.