Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1004/2021 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que "la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Siguiendo lo que hemos afirmado en anteriores ocasiones (por todas SAN 8-11-2019, recurso 663/17 y SAN 7-10-2021, recurso 2133/2019), podemos señalar que la STJUE de 1 de marzo de 2016, asunto C-443/14, Alo Osso, apartados 29 y ss, indica expresamente que la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951 (Convención de Ginebra) constituye un texto pertinente para la interpretación de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida (Directiva de reconocimiento).

La referida sentencia también cita como texto pertinente para interpretar la Directiva de reconocimiento, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 18) y los tratados a los que se hace referencia en el artículo 78 del TFUE. Dicha norma hace referencia expresa al Protocolo sobre el Estatuto del Refugiado hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 así como "a los demás tratados pertinentes", entre los que por su relevancia debe citarse el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y sus Protocolos adicionales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 cuyo máximo intérprete es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( CEDH).

Sin perjuicio de lo anterior, la fuente primaria y básica del derecho que deberá tenerse en consideración para resolver este tipo de litigios en el ámbito de la Unión Europea es, tal y como indica el artículo 19 del TUE, la jurisprudencia del TJUE dictada con ocasión de la interpretación de la normativa de la Unión.

La normativa básica de la Unión a estos efectos la constituyen la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (Directiva de procedimiento) y la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (Directiva de reconocimiento).

La Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al tiempo que desarrolla el artículo 13 de la Constitución realiza la trasposición de la normativa europea y, en las materias no armonizadas, incorpora disposiciones de protección adicionales como la autorización de residencia por razones humanitarias. Este bloque normativo se completa con el RD 203/1995, de 10 de febrero en la medida que se considere compatible con la referida Ley.

SEGUNDO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la conformidad a derecho de la Resolución del Subsecretario de Interior, dictada por delegación del Ministro, de 25 de enero de 2021, denegando el derecho de asilo y la protección subsidiaria a la parte recurrente.

En junio de 2019 Dª. Filomena (El Salvador), solicito asilo en España, cuyo relato se resume en la resolución impugnada de la siguiente forma:

<< alega que abandonó su país por la violencia por parte de las maras. Indica que su familia no pudo continuar allí porque en cualquier momento y en cualquier lugar les podía suceder algo. Describe que las maras reclutan a los jóvenes, los obligan a entrar en los grupos delincuenciales haciéndolos matar en los lugares de trabajo. A los chicos como a su hermano Juan Luis los suelen parar en los medios de transporte para revisar que no sean de alguna mara contraria, los reclutan para meterlos en las maras y, en el caso de las chicas, las secuestran y las violan. Después, unas veces las matan y otras piden dinero a sus padres para liberarlas.

La solicitante refiere que no podían ir a estudiar, ni al colegio ni a la universidad, ni seguir con su vida diaria porque no tenían la seguridad de llegar a salvo a casa. Estudiaba en la Universidad Tecnológica de El Salvador, en el centro, y tenía que ir en autobús desde casa, donde operaba la M18. Cuando era más pequeña, estudió en el Colegio Salvadoreño Español. Recuerda que secuestraron a una alumna a la entrada del centro y le pidieron dinero a su familia. Estuvo un mes secuestrada, hasta que la familia pago el dinero que pedían. Todos sabían que algunos alumnos eran mareros pero el colegio no hizo nada.

En el año 2015 se trasladaron a casa de su abuela, en Ciudad Delgado y allí, su familia, fue testigo del asesinato de varias personas en una cancha de fútbol a unos metros de la casa de su abuela. Añade en su relato que la parte baja del barrio donde esperaban el autobús era especialmente peligrosa, ya que en cualquier momento podían ser atacados&g t;>.

La Subdirección General de Protección Internacional realiza informe, recogiendo las alegaciones del grupo familiar, tanto la aquí recurrente y su hermano, como también Apolonia y D. Juan Luis, examinando las alegaciones formuladas y señalando:

<< las acciones realizadas a cargo de los componentes de grupos de pandilleros suponen actuaciones de naturaleza delictiva procedentes de una banda organizada, actos dirigidos a obtener algún beneficio a través de métodos coactivos amenazadores, como un medio para lograr sus objetivos delictivos.

Se trataría, por tanto, de una persecución imputable a agentes distintos de los estatales. Ahora bien, aun dando por sentado que una persecución a cargo de agentes no estatales podría alcanzar nivel de una persecución considerable por la protección internacional, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional sería si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección. En la información de país de origen se contiene que por parte de las autoridades salvadoreñas existe una constante preocupación con respecto a la problemática de las maras, con diversas medidas alternativas para disminuir la violencia y el delito, alternativas de las cuales por tanto se puede deducir que las autoridades salvadoreñas no sólo no permiten o toleran, sino que combaten tal problemática.

En el presente caso no se acredita, ni siquiera a nivel indiciario, que las autoridades locales o la policía no actuasen contra los delincuentes, más aún si cabe cuando las personas solicitantes no señalan en su relato el haber realizado denuncia alguna ante las autoridades policiales. Respecto a las causas de persecución señaladas en el artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , pueden ser considerados incluidos en un grupo social determinado los varones menores y adolescentes que rechazan unirse a las pandillas, confrontando los reclamos violentos para el reclutamiento que realizan las maras. Estos intentos de reclutamiento se producen fundamentalmente en el ámbito escolar y están acompañados de agresiones y vejaciones. Los pandilleros intimidan con amenazas de muerte si estos hechos son denunciados, lo que, unido a la inmadurez y los limitados recursos para su defensa y protección, genera en los adolescentes una incapacidad para hacerles frente y una debilitada capacidad de acceso a la protección de las autoridades.

En este caso, las características para su integración en un grupo social determinado estarían formadas por su edad, que es sustancial, no es posible modificar en ese momento determinado y es fácilmente observable por la comunidad. Asimismo, cuando el adolescente ha manifestado a la pandilla su voluntad de no querer unirse a ella, los antecedentes de rechazo implican una experiencia previa que no puede ser cambiada. Sin embargo, de la vaguedad de los relatos aportados por las personas solicitantes no resulta probado ni siquiera a nivel indiciario que las mismas hayan sido víctimas de persecución por parte las maras como menor o adolescente que se resiste al reclutamiento o que se mantenga ese motivo de persecución en caso de regresar a El Salvador.

Dado lo anteriormente expuesto, se entiende que no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución, ni una problemática susceptible de protección conforme a lo previsto en la Convención de Ginebra de 1951, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión del Estatuto de Refugiado. Este criterio ha sido criterio ratificado por nuestros tribunales en diversas sentencias judiciales sobre maras.....>>.

En fecha 25 de enero de 2021, se dicta la resolución impugnada, denegando el derecho de asilo, en la que también se afirma que no concurre ninguna de las causas que podrían dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria.

TERCERO.- Con base en las normas legales detalladas en el fundamento jurídico primero, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y vistos los concretos hechos acreditados en los autos, la Sala considera que el recurso no puede prosperar. Las resoluciones recurridas dan una respuesta razonada y fundada a las alegaciones efectuadas en el expediente. Debemos resaltar que la extorsión económica, o con fines de colaboración o favorecimiento, por parte de grupos de delincuencia común, así como las amenazas por parte de dichos grupos, o delincuentes individualmente considerados, y la situación general de inseguridad que pueda vivirse en el país de origen, no constituye persecución incardinable en la legislación reguladora de la protección internacional, salvo supuestos excepcionales. Así, hemos recogido en anteriores ocasiones:

<< La anterior doctrina es ratificada por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2016, recurso 2821/2015 , que matiza, no obstante, lo siguiente:

Ahora bien, aún sentado que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la Sentencia de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005 ), "esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia"; pues, ciertamente, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

Lo señalado es claramente indicativo de la improcedencia de otorgar protección internacional por la problemática derivada de la actuación de las maras o, con carácter más general, de grupos de delincuencia común, no constando en forma alguna que las autoridades salvadoreñas se aquieten o permanezcan pasivas ante dicho fenómeno, lo que justifica -a juicio de la Sala- la denegación objeto de impugnación&g t;>.

(Por todas SAN de 14 de diciembre de 2018, recurso 354/17; SAN de 19 de julio de 2021, recurso 1574/19; SAN de 11 de marzo de 2022, recurso 511/20; y SAN de 4 de noviembre de 2022, recurso 864/20).

Tesis que ahora mantenemos en sus mismos términos, pues carecemos de elementos de juicio distintos a los allí tenidos en cuenta, para variar el criterio ya fijado. Nos remitimos, en todo caso, a lo afirmado por la resolución impugnada. El nivel de delincuencia que se afirma sufrir en El Salvador puede obtener respuesta efectiva por parte de las autoridades de su país de origen. Además, la solicitante carece de perfil de activismo social o liderazgo en la comunidad en que vive y, en definitiva, dichos hechos debemos entenderlos excluidos del ámbito de protección de la Convención de Ginebra y nuestra legislación de asilo.

Por lo demás, nada se indica en la demanda que justifique la imposibilidad de realizar un traslado interno dentro del propio país de origen, lo que permitiría paliar en todo o sustancialmente, la problemática que se cita por la parte recurrente. También conviene precisar que la Sala ha examinado la solicitud de protección internacional del resto de miembros del grupo familiar, en el procedimiento 1595/21, Sección 7ª, en el que se ha dictado sentencia desestimatoria de 29 de septiembre de 2023 seguido a instancia de D. Juan Luis y otros.

CUARTO.- La parte actora afirma que la entrevista inicial adolece de importantes defectos que requieren una ampliación de dicha entrevista, al entender que se realiza por personal no cualificado y como un mero trámite sin la profundidad requerida. Tesis que no podemos compartir, pues la parte dispuso de la necesaria posibilidad de alegación de las causas por las que solicita protección, realizándose por personal de la Brigada Provincial de Extranjería. Se le ofreció la posibilidad de disponer de abogado para la entrevista inicial y se recoge el relato que formula. Además, ha dispuesto de posibilidades de alegación y defensa suficientes para exponer y justificar el relato que estime oportuno, incluida la presente vía jurisdiccional.

También pretende la parte que estimemos que la recurrente pertenece a grupo social determinado, lo que no es el caso. Efectivamente, define la parte dicho grupo social como aquel compuesto por ciudadanos de El Salvador que son extorsionados por grupos de delincuentes y se niegan al pago o la extorsión, pero no es factible apreciar dicha condición de grupo social, por el hecho de ser extorsionado y negarse a satisfacer las demandas de los delincuentes, situación en la que podrían encontrarse un número relevante de ciudadanos de dicho país. En relación con ello, lo cierto es que la lucha contra dicha forma de delincuencia es un hecho evidente en El Salvador.

Por último, entendemos que tampoco procede el otorgamiento de la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley. Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley.

Sin embargo, la parte recurrente no ha formulado motivo alguno, fuera de los ya analizados, de suficiente entidad -y menos con carácter de fundados- como para creer que el regreso a su país pudiera determinar riesgo de sufrir tales daños.

La Sala no ha pasado por alto la situación excepcional provocada por la declaración de estado de excepción que se ha dado en El Salvador, y así en la sentencia de 12 de julio de 2023, recurso 909/231 Sección 3ª, decimos:

<<..... hechos acaecidos en 2022, en el que se prolongó el estado de excepción desde marzo a diciembre, con detenciones masivas de miembros y jefes de las pandillas y clicas, tal y como resulta de la información aportada en el trámite de conclusiones. (BBC News. 25/04/2022. Bukele contra las maras: El Salvador alarga por otro mes el "estado de excepción" tras una solicitud del presidente; Amnistía Internacional, El Salvador: El estado de excepción ha creado una tormenta perfecta de violaciones de derechos humanos. 25/04/2022 etc.).

A través de estos informes el demandante pone de relieve que durante los primeros meses de 2022 se produjeron muertes de civiles a manos de las maras, como represalia a la política del gobierno, lo que condujo al estado de excepción, debido a la violencia de las referidas pandillas. Y en estas circunstancias, considera que no es posible el regreso seguro al país, ya que las autoridades no son capaces de dar protección, en medio de un clima de violencia generalizada que ha alcanzado a ciudadanos inocentes.

Efectivamente, la situación de estado de excepción se ha prolongado hasta final de 2022, desplegándose por parte del gobierno una política de masivas detenciones de los miembros de las maras dominantes, que ha merecido la crítica de muchas organizaciones de defensa de los derechos humanos. Estas reclaman que la seguridad de los ciudadanos de El Salvador se lleve a cabo sin merma de los derechos humanos, en lo que concierne a la lucha contra las maras y sus actos criminales...... De ello se ha hecho eco la Sala en sentencia de Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 29 junio 2022, Rec. 363/2021 , Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 6 abril 2022, Rec. 226/2021 o Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 29 junio 2022, Rec. 253/2021 .

Sin perjuicio de lo anterior, se constata, en línea con lo que hemos mencionado en el examen de la pretensión de asilo, que no existe desidia o impotencia por parte del estado de El Salvador en el momento actual, en el que se advierte que un número muy elevado de mareros se encuentran bajo detención o a disposición de las autoridades. Y que incluso se anuncian nuevas detenciones.

No obstante, se consideró que, pese a las circunstancias sobrevenidas, no cabía hablar de un conflicto interno de violencia indiscriminada y generalizada que pueda afectar al recurrente por el mero hecho de encontrarse en el país, o en su zona de residencia, porque el despliegue gubernamental de las medidas de fuerza se focalizaba precisamente en las maras, con el fin de fortalecer la seguridad y acabar con la violencia implementada por esta delincuencia organizada y generalizada>>.

QUINTO.- La autorización de residencia por razones humanitarias es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.

En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartados 44 a 46.

En España, el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por el artículo 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa de extranjería vigente.

El cuadro legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 que explicita que la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.

Sobre esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2016, reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder la autorización, pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad. De esta manera, si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, invitan a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.

Por su parte, la STS de 26 de julio de 2016 señala que "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen".

Como ha expresado posteriormente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017, FJ 4, dicha petición debe efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa. El carácter revisor de esta jurisdicción se impone con meridiana claridad en un caso como el analizado, en el que la autorización de residencia solicitada se condiciona a que el peticionario reúna los requisitos exigidos para acordar su residencia legal en España, extremo que debe ser verificado en primer lugar por la Administración competente y, en su caso, con control judicial.

Por todo ello, tampoco este motivo de impugnación puede ser acogido, lo que determina la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

SEXTO.- En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente. Haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se cifra en un máximo de 1.000 euros por todos los conceptos, el importe de las costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,