Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 3574/2021 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO. Hechos del litigio y resolución denegatoria de la protección internacional.

Doña Leocadia, nacional de Colombia, formalizó su petición de protección internacional en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Valencia, en fecha 25 de mayo de 2019, alegando una situación de rechazo familiar y social debido a su orientación sexual.

La petición fue admitida a trámite e instruida por el procedimiento ordinario, siendo el relato de persecución presentado, el siguiente:

«Que decidió abandonar su país porque temía por su integridad física ya que ni su familia, ni la sociedad colombiana en general ven con buenos ojos una relación homosexual.

Que vivía en un pequeño pueblo llamado DIRECCION000 - DIRECCION001- y en el año 2007 toda su familia se tuvo que desplazar hacia Bogotá debido a la extorsión sufrida por las bandas paramilitares existentes en la zona.

Que el motivo de abandonar actualmente el país ha sido su orientación sexual, ya que desde el año 2013 es consciente de que es atraída por personas de su mismo género.

Que este hecho no es aceptado por su padre, el cual desde el primer momento en el que se entera la mete a estudiar en un colegio militar de lunes a sábado.

Que el control sobre ella se vuelve insoportable hasta el punto de solo poder salir de casa para ir al colegio y volver. Que su padre ha intentado en todo momento hacerle la vida imposible, intentando que pierda sus amistades y que el barrio en el que vivía se enterara de su orientación sexual y la discriminen por este motivo.

Que ha estado esperando a cumplir su mayoría de edad para poder abandonar el país. Que ha elegido España ya que aquí vive una hermana desde hace un año, con la cual vive y la está ayudando tanto con el alojamiento como con la manutención.

Que no tiene pensado regresar a su país en ningún momento.

Que tiene pensado traerse a España a su madre y su hermano pequeño si fuera posible en un futuro» .

Examinado el relato expresado, así como la información sobre Colombia, con especial referencia a los derechos civiles de los ciudadanos colombianos homosexuales, deniega la solicitud al entender que el colectivo LGTBI no es objeto de persecución en ese país y que la mera expresión de la condición de lesbiana, si no va acompañada de un relato detallado, individualizado y creíble de persecución en el que se reflejen las razones por las que las propias autoridades colombianas no pueden proceder a la protección razonable de la afectada, no es causa suficiente para considerar a la interesada como susceptible de protección.

Por otro lado, se razona que del relato tampoco se deduce la posibilidad de que doña Leocadia sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen a efectos de la concesión de la protección subsidiaria.

Haciendo suyos los términos de la propuesta, por la resolución de la Subsecretaria del Interior por delegación del Ministro, de 27 de enero de 2021, se deniega el derecho de asilo así como la protección subsidiaria de doña Leocadia.

SEGUNDO. Posiciones de las partes.

Disconforme con lo resuelto, doña Leocadia acude a la jurisdicción solicitando un pronunciamiento en los términos reproducidos en los antecedentes. En la demanda se aduce que concurren los requisitos exigidos para otorgar a la recurrente la protección, exponiendo que aunque a nadie se le escapan los avances de carácter legal en la protección de la población LGTBI en Colombia, se mantienen constantes números de homicidios contra este grupo y un aumento de las amenazas, evidenciando que las medidas de protección gubernamental son insuficientes para lograr la defensa e integración de este colectivo y que las alegaciones de la recurrente no solo hacen referencia al rechazo familiar , sino que incluyen un relato del claro rechazo de su entorno social, rechazo que le causa un fundado temor a sufrir agresiones e incluso la muerte por su condición sexual.

De forma inversa, a juicio del Abogado del Estado no concurren las causas de reconocimiento del derecho de asilo e igualmente considera improcedente la protección subsidiaria al no darse los supuestos previstos en los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009.

TERCERO. Marco jurídico del asilo, de la protección subsidiaria y de la autorización para residir en España por razones humanitarias.

Para resolver el problema sometido a nuestro estudio y decisión, conviene definir, siquiera a grandes rasgos, el espacio normativo en que se ubica el asunto.

Como es sabido, se configura el asilo como un mecanismo legal de protección para defensa de ciudadanos de otros Estados que se encuentran en una situación de posible vulneración de sus derechos por razón de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas (artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de junio de 1951 y Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de Nueva York de 31 de enero de 1967).

Por su parte, el artículo 3 de la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece que «la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9».

La Directiva 2011/95/CE del Parlamento y del Consejo contiene las normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida.

Al respecto del derecho a la protección subsidiaria, con arreglo al artículo 4 de la Ley 12/2009, se trata del «dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley».

Añade el artículo 10 mencionado, al respecto del derecho a la protección subsidiaria, que «constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley: a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno».

La residencia por razones humanitarias se contempla en el 46 de la Ley 12/2009, lo reproducimos:

«1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración».

Por su parte, el artículo 37 b/ de la propia Ley se refiere a la posibilidad de autorización de estancia o residencia por razones humanitarias determinadas en la normativa correspondiente, para casos de las resoluciones denegatorias de la protección internacional.

Sobre estas autorizaciones de residencia por razones humanitarias ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de marzo de 2020 (casación 868/2019) distinguiendo la existencia de un régimen general y un régimen especial.

Al primero se refiere en los siguientes términos en el fundamento jurídico octavo:

«Un supuesto o régimen general, al que se refiere el apartado 3 del artículo 46, y que abarca a toda "persona solicitante de protección internacional en España». Para su viabilidad, el precepto exige la alegación de «razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria», y, por otra parte, el precepto se remite a «los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración».

De ello podemos deducir:

a) Que se requiere una previa o principal solicitud de protección internacional.

b) Que se requiere una solicitud - subsidiaria, si se quiere - de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, las cuales sean «distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria» (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS); y,

c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125, 126 y 128 del RLOEX de 2011 y al 31 del Reglamento de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (hoy derogada), aprobado por Real Decreto 203/1995, en la redacción dada al precepto por el Real Decreto 2393/2004, por el que se aprobó el anterior Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (hoy derogado por el RLOEX).

Pues bien, en relación con este supuesto general previsto en el artículo 46.3 de la Ley 12/2009 reguladora del derecho de asilo y la protección subsidiaria en la STS 791/2019 (casación 5805/2017) se declara lo siguiente:

«(...) debemos advertir de la improcedencia de su concesión en el caso de autos, ya no solo porque el aquí recurrente no solicitó ni en el escrito presentado en vía administrativa ni en el de demanda la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias, concesión que en el suplico del escrito de interposición insta ex novo con el carácter subsidiario a una hipotética desestimación de su pretensión principal, cual es el reconocimiento del estatuto de refugiado y de una primera pretensión subsidiaria, cual es la concesión de la protección subsidiaria, sino también porque las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria».

Y del régimen especial se ocupa el fundamento jurídico noveno, que contiene la argumentación que se reproduce a continuación:

«Junto a dicho régimen general, los artículos de precedente cita (37 y 46 de la LAPS) contemplan un régimen especial, de ámbito más concreto y restringido, cual es el que resulta de aplicación a las " las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad".

El legislador no establece ---ni quizá podría hacerlo--- un ámbito cerrado o acotado de este concepto de vulnerabilidad personal, pues opta por un "numerus apertus"---"tales como", dice el precepto--- en el que, por lo menos, se incluyen: "menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos".

De esta escueta regulación, por su parte, podemos deducir:

a) Que se requiere, como en el supuesto general anterior, una previa y principal solicitud de protección internacional.

b) Que, siendo necesaria la anterior solicitud, sin embargo, no se requiere una solicitud subsidiaria específica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, alegando razones "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria"; si bien se observa, esta necesidad sólo la contempla el legislador en el apartado 3 del artículo 46 de la LAPS, que hemos considerado como supuesto general.

c) Que ello es así porque el legislador impone, de oficio y sin necesidad de esperar a la alegación de concretas razones humanitarias, el cumplimiento de dos obligaciones (artículo 46.1 y 2) en relación con "las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad", concepto subjetivo antes descrito:

1. "Tener en cuenta" la situación de dichas personas, en el marco de la LAPS, y en los términos que se desarrolle reglamentariamente; y,

2. Comprobada dicha situación subjetiva de vulnerabilidad personal ("Dada su situación de especial vulnerabilidad", señala el precepto), la LAPS impone una obligación proactiva a la Administración - si se nos permite la expresión - por cuanto la misma está obligada a adoptar " las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que sufren las personas a las que se refiere el apartado anterior».

CUARTO. Criterio de la Sala y decisión del recurso.

En el caso examinado, el rechazo o incomprensión de la recurrente por su familia por su condición sexual es ajena y no puede incardinarse en los motivos establecidos en el artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados y en el artículo 3 la Ley 12/2009.

Aparte de que en la solicitud no se describen actos de persecución o el temor de sufrirlos, cabe notar que en Colombia está admitido el matrimonio entre personas del mismo sexo desde 2015, la adopción, el acceso al ejército y cuenta con leyes antidiscriminación. Sin negar que pueda existir discriminación por una parte de la población, en modo alguno puede considerarse que exista un agente perseguidor en los términos de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. Y la Sala comparte la valoración al respecto contenida en la resolución recurrida, que refiriéndose a las Directrices de elegibilidad del ACNUR al señalar que para estos casos la discriminación será equivalente a la persecución «si son deliberadamente tolerados por las autoridades, o si éstas se niegan a proporcionar una protección eficaz o son incapaces de hacerlo», añadiendo que ...«la evaluación acerca de si el efecto acumulativo de este tipo de discriminación alcanza el nivel de persecución se efectuará haciendo referencia a la información de país de origen confiable, relevante y actualizada».

Y de la lectura de la extensa información contenida en la resolución, hay que descartar que la situación de la recurrente en Colombia sea incardinable, en la actualidad, en los supuestos de persecución o temor a sufrirlos por los motivos alegados si la recurrente regresara a Colombia.

Por otro lado, este Tribunal no aprecia la concurrencia de razones para otorgar protección subsidiaria en los términos del artículo 4 de la Ley 12/2009, en relación con el 10, de los que resulta que constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista: a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; y c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

La situación de violencia que existe en algunas zonas de Colombia no se extiende a la totalidad del territorio, ni afecta a toda la población no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado a los efectos de conceder la protección subsidiaria y que determine que en caso de volver la vida de doña Leocadia corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Colombia.

A este respecto, esta Sala viene reiterando que la situación existente en Colombia no puede ser calificada como de violencia generalizada a los efectos de conceder la protección subsidiaria.

Para finalizar, no apreciamos que concurran razones humanitarias para otorgar la autorización de residencia a que se refieren los artículos 46 de y 37 b) de la Ley 12/2009, interpretados por las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 754/2020, 26 de agosto de 2020 FFJJ 8 y 9) y de 16 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4338/2022, FJ 2). Pues ni se formuló una solicitud específica y diferenciada a la Administración -en lo que afecta al régimen general de este tipo de autorizaciones- ni tampoco se nos muestra que en el momento actual la recurrente se encuentre en una situación de especial vulnerabilidad-por lo que se refiere al régimen especial-.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso.

QUINTO. Costas Procesales.

Conforme a lo previsto en el artículo 139 LJCA, procede imponer a la recurrente el abono de las costas causadas en este proceso, si bien, y haciendo uso de la facultad prevista en el art. 139.3 de la Ley de la Jurisdicción, la Sala limita el alcance cuantitativo de la condena en costas, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 1.000 euros por la intervención del abogado del Estado atendida la facultad de moderación conferida por la Ley y habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas.