Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1470/2020 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO: El recurso se interpone por una persona nacional de Ucrania contra resolución de 3 de agosto de 2020 que le deniega protección internacional solicitada el 19 de marzo de 2019 tras su llegada a España el 03 de octubre de 2018.

Solicitó protección internacional con su mujer, Dª. Valle ( NUM002) a la que también le fue denegada por resolución del Ministro del Interior de 16 de julio de 2020 (expediente NUM003). Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso-administrativo que fue estimado parcialmente por sentencia de 5 de mayo de 2023 de esta misma Sala y sección (recurso 1473/2020) reconociendo el derecho a la protección subsidiaria.

Los motivos en los que se basa su petición son por haber recibido cinco notificaciones para alistarle, para ir a la guerra en Ucrania. El no comparte ni las razones políticas ni los motivos ideológicos que enfrentan a ambos mandos, es pacifista y se niega rotundamente en participar de forma activa o pasiva en los enfrentamientos armados. Ha visto como conocidos y amigos, han muerto o han vuelto con secuelas físicas o psíquicas. Él quiere vivir en paz y no morir, porque en su país es imposible. La situación en Ucrania sigue siendo peligrosa desde la primavera de 2014 que tropas rusas invadieron Donbas, y cuatro años después del comienzo las fuerzas separatista prorrusas y tras los acuerdos de Minsk, las muertes no cesan. Incluso estando aquí en España les ha llegado a sus padres nuevas cartas de reclutamiento. Tiene miedo de morir, por unos ideales que no comparte.

La resolución recurrida desestima la solicitud de protección internacional y considera que no procede reconocer ni el derecho de asilo ni protección subsidiaria.

1. En cuanto a la concesión de asilo considera la resolución recurrida que no concurren los requisitos. Señala que aun aceptando que la citación al servicio o el reclutamiento fueran posibles, se considera que los motivos esgrimidos por el solicitante para explicar su negativa no caben dentro de los supuestos previstos en los artículos 7 y 6.2.e.) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre ya que su negativa a prestar el servicio militar no se debe a que dicho cumplimiento conllevaría el tener que perpetrar posibles delitos de los comprendidos en las cláusulas de exclusión previstas en el artículo 8 de la Ley. (delitos contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad). Por otra parte, en cuanto al castigo por no acudir al llamamiento de la comisaría militar o por abandono de servicio, la ley prevé penas de tres años a cinco años, pero las fuentes (ACNUR) señalan que a lo largo de 2014 y hasta julio de 2015 se habían procesado 661 causas judiciales por deserción o evasión, pero la mayoría había quedado en suspenso y/o desactivadas. El Home Office (noviembre 2016) señala que hay cientos de casos pendientes, solo se han dictado 77 condenas y la mayoría de ellas han supuesto la puesta en libertad condicional inmediata. Solo se ha contabilizado una pena de prisión a finales de 2015 cuya ejecución ha quedado en suspenso por problemas médicos del encausado. Respecto a la objeción de conciencia, existe una ley de servicio alternativo del año 2004 y las fuentes señalan que está prevista la objeción de conciencia por motivos religiosos para los miembros de las iglesias que están legalmente registradas. A ello se añade que el hecho de desertar o ser considerado prófugo del servicio de armas, en el país de origen, no es por sí solo motivo de concesión de la condición de refugiado o del otorgamiento de algún tipo de protección. Así lo ha afirmado el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, como las de 28-07-2001, 06-11-2006, 20-12-2007 y 16-06-2009 en las que se indica que si en el país de origen del solicitante el servicio militar es obligatorio, no puede pretender que este Tribunal Supremo favorezca el incumplimiento de ese deber cívico; no habiéndose alegado, por lo demás, que el castigo que pueda conllevar para el actor esa deserción o negativa a reincorporarse al servicio militar implique un trato degradante o inhumano de tal entidad que pueda justificar una reconsideración de la cuestión.

2. En cuanto a la protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 no concurren los requisitos ya que el conflicto ucraniano se centra en zonas muy concretas - y el solicitante vive en otra zona del país, se considera por ello que su regreso a Ucrania no supone un riesgo para su seguridad, puesto que el conflicto ucraniano no es generalizado.

La parte recurrente y el Abogado del Estado presentaron los escritos de demanda y contestación antes de la nueva situación derivada de la invasión de Ucrania por parte de Rusia el 24 de febrero de 2022.

SEGUNDO: En el derecho español la Ley 12/2009 regula la protección internacional constituida por el derecho de asilo y la protección subsidiaria. Esa protección internacional consiste en ambos sistemas de protección en la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido, y además en todo caso la autorización de residencia y trabajo permanente, el acceso a los servicios públicos de empleo, a la educación, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a los servicios sociales, libre circulación en las mismas condiciones que los españoles, pudiéndose establecer servicios complementarios de ayudas ( artículo 5 y 36 de la Ley 12/2009). Los presupuestos para su concesión son los siguientes:

- El derecho de asilo se concede a los que se les reconoce la condición de refugiado. La condición de refugiado se reconoce conforme al artículo 3 de la ley 12/2009 a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad o apátridas y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él. Además, se requiere que no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.

- El derecho a la protección subsidiaria, se reconoce conforme al artículo 4 Ley 12/2009, a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley 12/2009 (a) condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno) y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate.

TERCERO: Antes de la invasión de Ucrania por Rusia el 24 de febrero de 2022 esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado decenas de sentencias referentes a solicitudes de protección internacional formuladas por nacionales de Ucrania, en las que se declara conforme a derecho las resoluciones dictadas del Ministerio del Interior a propuesta de Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) por la que se deniega a los nacionales de Ucrania la protección internacional en las que se alegaba como en este recurso el temor a ser llamado a filas y la existencia de un conflicto armado en Ucrania ( sentencias de 28 de marzo de 2019 (recurso 896/2017), 18 de marzo de 2019 (recurso 969/2017) , 15 de marzo de 2019 (recurso 136/2018), 6 de marzo de 2019 (recurso 32/2017) 1 de marzo de 2019 (recurso 1170/2017), 21 de febrero de 2019 (recurso 167/2018), 7 de febrero de 2019 (recurso 185/2018), 15 junio 2018 (Rec. 806/2017) y de 4 abril 2018, (Rec. 72/2017).

Se señalaba en relación a peticiones de asilo de nacionales de Ucrania, que aun aceptando que la citación al servicio militar o el reclutamiento fueran posibles, las alegaciones de los recurrentes no caben en los motivos de persecución previstos en el artículo 7 de la Ley 12/2009, de Asilo (raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual) ni en los actos de persecución del artículo 6.2.e) (actos de violencia, procesamiento o penas desproporcionadas por no acudir al llamamiento) existiendo además en Ucrania una legislación sobre objeción de conciencia y los eventuales procedimientos que son consecuencia de no acudir al llamamiento no provocan, con carácter general, condenas que se materializan. En cuanto a la protección subsidiaria se indicaba que todas las fuentes son unánimes al afirmar que: 1) el agente de persecución es un agente no estatal (los grupos armados insurgentes pro-rusos) que solo actúan en la zona del país bajo su dominio, 2) las líneas del conflicto se mantienen estables y en este caso el recurrente no vivía en la zona de conflicto dado que su localidad de residencia se hallaba alejada de Donetsk.

CUARTO: A partir de la invasión de Ucrania por Rusia, esta Sala considera que si bien siguen sin concurrir los presupuestos para otorgar asilo por el motivo alegado (temor a ser llamado a filas y consecuencias de no acudir al llamamiento) por las razones a las que se ha hecho referencia y que se recogen en sentencias precedentes, se considera que sí que concurren los presupuestos para la concesión de la protección subsidiaria ya que es notorio y suficientemente conocido que Ucrania se encuentra inmersa en un conflicto internacional·incardinable en el artículo 10 c) de la Ley de Asilo referido a las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno sin que la inestabilidad y volatilidad de la situación permita considerar la posibilidad de reubicación interna en condiciones de seguridad y razonabilidad dado que no se puede garantizar la protección en ninguna zona del país.

Por tanto, se considera la existencia de elementos necesarios para la concesión del estatuto para la protección subsidiaria a la parte recurrente y así lo hemos declarado en numerosas sentencias entre ellas sentencias de 24 febrero 2022, (recurso 769/2020), 16 marzo 2022, (recurso 259/2020), 30 de junio de 2022 (recurso 1195/2020), 6 de julio de 2022 (recurso 465/2021).

QUINTO: Conforme a lo razonado procede estimar parcialmente el recurso. No procede condena en costas al tratarse de una estimación parcial de las pretensiones inicialmente formuladas ( art. 139.1, segundo párrafo, de la LJCA), y teniendo en cuenta, además, que la estimación parcial viene marcada por circunstancias sobrevenidas a las resoluciones recurridas.