Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 495/2022 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Hechos que resultan del expediente: resolución denegatoria.

1.- Los solicitantes componen una familia integrada por los progenitores y su hija menor de edad, de nacionalidad argelina, que promovieron su petición de asilo en la Jefatura Provincial de Barcelona con fecha 7 de mayo de 2019, tras su llega a España el día 24 de abril de 2019, todos ellos provistos de pasaporte y visado.

2.- La petición iba acompañada de los citados pasaportes así como de abundante documentación médica correspondiente a la joven Candida, a la sazón de 11 años.

Alegaban que habían abandonado Argelia para solicitar protección internacional debido a "problemas de salud de su hija Candida" ( DIRECCION000); y "también son víctimas de amenazas agresiones por motivos étnicos". En particular, alegaban que eran acosados por personas del vecindario que les agredían física y verbalmente a todos por no querer radicalizarse en la religión musulmana. Habían denunciado los hechos a la Policía en 2015, y aportaban una sentencia, señalando que el juicio no salió favorable.

La última agresión al esposo era de 2017 (heridas y amenazas, decía).

Deciden salir por miedo, dejando al resto de sus hijos con la hermana de la solicitante de asilo, para poder solucionar los problemas de salud de una de sus hijas, que sufre una enfermedad incurable denominada DIRECCION000.

Afirmaban que consiguieron el dinero para viajar a través de la ayuda de su familia y amigos; que se informaron del trámite para solicitar la protección internacional en su país por lo que decidieron viajar a España y pedir protección; actualmente eran ayudados por Cruz Roja; no desean regresar a su país y le gustaría poder traer al resto de sus hijos.

3.- Aportaban un manuscrito en el que nuevamente indicaban que solicitaban el asilo porque su "hija tiene una enfermedad crónica que no tiene cura en su país"; y porque eran oprimidos por pertenecer a una minoría étnica con diferentes orientaciones de creencias, siempre habían sufrido injusticias y persecuciones, por fanáticos que quieren imponer su estilo de vida.

4.- En la documentación aportada con la petición y mediante escrito de ampliación de 15 de febrero y 14 de junio de 2021 adjuntaron la declaración de discapacidad de la menor Candida (85% con necesidad de ayuda de una tercera persona para la utilización del transporte público -Generalitat de Catalunya- CAD infantil de Barcelona); y una extensa documentación médica expedida en Argelia de la que se desprende un diagnóstico y tratamiento médico farmacológico de Encefalopatía tipo DIRECCION000 (folios 31, 32 y 64), estudios del sueño (folio 24-29, 36 y ss, 65), con reajustes del tratamiento (23), y confirmación de epilepsia generalizada criptogénica refractaria (folio 151).

El diagnóstico es el mismo que el realizado en el HOSPITAL000 de Barcelona con fecha 11 de marzo de 2020 (folio 100), donde recibía tratamiento médico y farmacológico. De los informes médicos se desprende que Candida estaba en tratamiento en Argelia - Informe del HOSPITAL000 de 28 de febrero de 2020 (folio 105), en el que, entre otros datos, se indica la medicación que tenía prescrita, así como los antecedentes familiares, reseñando que la abuela paterna padecía "epilepsia desde los 20 años bien controlada" (folio 259 Informe del HOSPITAL000, Servicio de Neurología de 28 de febrero de 2020).

Se aportó igualmente informe de la DIRECCION001; certificado de escolarización 2020/2021 en Centro de atención para necesidades especiales con medidas de apoyo según programación y disponibilidad del centro (Resolución de 23 de noviembre de 2020); informes de fisioterapia con las pruebas y medidas adoptadas dentro del programa propuesto para la menor, y sendos estudios del sueño.

En el informe de la DIRECCION001 de 19 de diciembre de 2020 se confirma el diagnóstico de DIRECCION000 resistente al tratamiento, parálisis cerebral y discapacidad intelectual grave (en línea con la documentación médica argelina aportada). En el informe se refleja que la menor reside en el domicilio familiar con sus padres y sus seis hermanos (folio 109 y ss ).

5.- La resolución impugnada denegó la petición de los tres solicitantes razonando, a la luz de las fuentes consultadas, que:

- La constitución argelina establece la libertad de conciencia y culto. Declara que el Islam es la religión del estado y prohíbe que las instituciones estatales se comporten de manera incompatible con el Islam. La ley otorga a todas las personas el derecho a practicar su religión si respetan el orden público y las regulaciones. Ofender o insultar a cualquier religión es un delito. Hacer proselitismo a musulmanes por parte de no musulmanes es un crimen.

- La Ordenanza 06-03 establece las condiciones y reglas para el culto religioso distinto del Islam.-

- La ley establece que las manifestaciones religiosas están sujetas a regulación y el gobierno puede cerrar cualquier servicio religioso que tenga lugar en hogares privados o en exteriores sin la aprobación oficial. La adoración colectiva por parte de no musulmanes solo puede ser organizada por asociaciones religiosas autorizadas por el gobierno en lugares designados.

- Las alegaciones de los interesados se centran fundamentalmente en la enfermedad de su hija Candida.

- Las alegaciones acerca de los problemas con su comunidad adolecen de problemas de credibilidad, y fundamentación. Solamente hacen sucinta referencia a que son víctimas de amenazas y agresiones por sus ideas religiosas, pese a que son musulmanes, y por motivos étnicos, no especificando a que etnia pertenecen. Resulta sumamente contradictorio que en un país donde más del 99% de la población es musulmana, una familia que se declara musulmana sufra de forma generalizada por parte de los vecinos hostigamientos y agresiones exclusivamente por el hecho de no querer radicalizarse.

- Por otro lado, carece de credibilidad que, pese a que refieren insultos, agresiones e incluso intentos de asesinato contra ellos no manifiestan, ni aportan documentación alguna que lo acredite, haber denunciado ante las autoridades tales hechos. Cabría esperar que alguien que ha sido víctima de agresiones y sobre todo de un intento de asesinato busque recabar la protección de las autoridades de su país.

- Exclusivamente aportan una sentencia de 2014 por una agresión en la consulta del médico a uno de los hijos de la solicitante en septiembre de 2014, en la que el médico fue absuelto. Alegaban que se produjo una discusión verbal entre Carlota y el médico porque este redactó un informe distinto al que ella deseaba y que la empujó y entonces intervino su hijo para defenderla y el médico le agredió con un bastón. En esta ocasión y ante una agresión más leve que las referidas posteriormente si interpusieron sin embargo denuncia, que además acabó en un tribunal, lo que pone de manifiesto que las autoridades no se mostraron pasivas ante ella.

- Ello refuerza aún más la lógica de que ante posteriores agresiones sufridas y sobre todo ante un intento de asesinato los interesados hubieran procedido de la misma manera. Los elementos más objetivos de las alegaciones y la amplia documentación aportada por los solicitantes apuntan a la búsqueda de atención de su hija Candida.

6.- Concluyó que, en estas condiciones, se entiende que no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución contra los solicitantes, ni de una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión del estatuto de refugiado.

De la misma forma, se entiende que no concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión de la protección subsidiaria.

7.- Disconformes con las resoluciones denegatorias los demandantes interpusieron con fecha 19 de marzo de 2022 recurso de reposición solicitando a la vez la suspensión de la ejecución, que fue acordada mediante silencio, conforme consta en las certificaciones expedidas al efecto a instancia de los demandantes (folio 393, 397 y ss). Coetáneamente se promovió el recurso contencioso-administrativo el día 5 de abril de 2022, con carácter previo a la desestimación por silencio.

SEGUNDO.- Recurso contencioso-administrativo.-

I.- Demanda.-

1.- La parte demandante opone en primer lugar que las Resoluciones recurridas adolecen de motivación, ya que no han valorado de forma individualizada el caso, basándose en una serie de argumentos generales, contestando mediante un formulario de respuesta tipo, en relación a la situación del país, pero sin centrarse en profundidad en la situación particular ni en la prueba aportada.

2.- Llaman la atención sobre el hecho de que en la primera pregunta que se le efectúa en sede policial responde que huye de su país por ser víctimas de violencia y amenazas de muerte por sus ideas religiosas y su etnia, y luego posteriormente hablan de la enfermedad de su hija Candida, pero no al revés. De modo que ha de considerarse la situación en el marco del artículo 3 o del artículo 4 de la Ley de Asilo.

Defienden que pertenecen a una minoría y que padecen discriminación por ser Amazighs, también llamados bereberes; Este pueblo no tiene reconocimiento legal como indígena y como titular de los beneficios de la tierra; Concretan que han sufrido agresiones, dando a entender que procederían del salafismo de su pueblo - DIRECCION002 (Argelia). Relatan los episodios de violencia surgidos con el médico.

3.- Entiende que al menos debe concederse la protección debido a la vulnerabilidad de la niña. Se trata de una menor gravemente enferma, con discapacidad y cuya solicitud de protección internacional y la de su familia debe ser estudiada bajo ese prisma, en razón de una protección de carácter humanitario. Candida no solo no puede tener una vida digna en su país de origen, en el que sus derechos no serán respetados, ni asistir a un colegio especializado sino que además no puede recibir los cuidados médicos que necesita y sin ellos podría morir.

4.- Por todo ello, concluyen, sufren una grave persecución que por sus creencias religiosas y por razón de su pertenencia a algún grupo étnico o nacional concreto diferenciado, que podría dar lugar a la protección de los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre.

Finalmente aluden a la integración del grupo familiar (trabajo en "lo que pueden", escolarización de la joven Candida etc), y los perjuicios que podría ocasionarles el regreso a su país de origen.

II.- Contestación a la demanda.-

1.- La Abogacía del Estado se opone al recurso alegando que no concurren los requisitos legales para el otorgamiento de la protección internacional establecida en el artículo 3 de la Ley de Asilo.

2.- No se dan tampoco las circunstancias que permitirían la protección subsidiaria, en relación con los artículos 4 y 10 de la Ley de Asilo.

3.- Y finalmente, sostiene que tampoco se ofrecen elementos para configurar la protección del artículo 37 b) y 46.3 de la Ley de Asilo, por no justificarse ninguno de los supuestos a que se refiere el artículo 126 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

TERCERO.- Derecho de asilo y refugio.-

1.- La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria la define en su artículo 3 la condición de refugiado, estableciendo que:

"La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

2.- En reiteradísimas ocasiones, el Tribunal Supremo se ha referido a los requisitos legalmente establecidos para el reconocimiento del derecho de asilo. Podemos sintetizarlos:

A. El reconocimiento del derecho de asilo, no es una decisión arbitraria ni graciable.

B. Ha de existir una situación de persecución respecto del solicitante, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a determinado grupo social; que le infunda temor, de suerte que no pueda o, a causa de dicho temor, no quiera, acogerse a la protección del país de su nacionalidad, o, si es apátrida, de su residencia.

C. Los actos que determinan la situación de persecución han de ser graves, ya sea aislada, ya sean cumulativamente.

D. No es exigible una prueba plena de los actos constitutivos de la persecución, pero son necesarios indicios de los que racionalmente pueda deducirse que la persecución existe.

3.- Respecto a la naturaleza del agente perseguidor, el artículo 13 de la Ley 12/2009 establece:

"Los agentes de persecución o causantes de daños graves podrán ser, entre otros: a) el Estado; b) los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio; c) agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves."

4.- En este tipo de procesos no es factible la exigencia de una prueba plena porque partiendo del hecho notorio de que en determinado país existen unas circunstancias socio-políticas que conllevan persecución por distintas razones, tal situación impide generalmente la obtención de elementos de prueba que acrediten la situación de perseguido, por eso habrá que buscar una prueba indiciaria que "prima facie" acredite que quien solicita el asilo o refugio es o puede ser perseguido en razón de circunstancias étnicas, religiosas, por pertenencia a grupo político social determinado, etc., sin que quepa establecer criterios de general aplicación de la norma, debiendo estarse a la valoración que se realice en cada caso concreto y de las circunstancias que en él concurran.

La valoración del presupuesto del reconocimiento de la condición de refugiado, el "temor fundado de sufrir persecución" por los motivos contemplados en la Convención de Ginebra, "debe fundamentarse en una equilibrada y ponderada valoración de los hechos y de las circunstancias personales del solicitante de asilo, así como en el análisis de la naturaleza del riesgo, a efectos de establecer si concurren los presupuestos determinantes del otorgamiento de protección internacional. Este examen no ha de efectuarse con criterios restrictivos, al ser suficiente, a estos efectos, que la autoridad competente en materia de asilo alcance una convicción racional de que concurren dichos requisitos para que proceda reconocer la condición de asilado" ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 19 Feb. 2016, Rec. 3163/2015).

Pero cuando no existen ni siquiera los indicios suficientes a los que se refiere el artículo 26.2 de la Ley 12/2009 ("Para que se resuelva favorablemente la solicitud bastará que aparezcan indicios suficientes de persecución o de daños graves"), no puede tener éxito la concesión de asilo solicitada ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 9 Feb. 2016, Rec. 2575/2015), procediendo en tal caso la desestimación del recurso.

CUARTO.- Motivación e individualización.-

1.- La primera queja que vertebra la demanda enlaza con la falta de motivación de las resoluciones impugnadas, apelando al hecho de no haber sido considerada la situación particular de los demandantes, en razón de su origen bereber, con distintas creencias, religión y etnia que sus vecinos.

2.- Sin embargo, la sola lectura del contenido de la resolución recurrida, de la que se ha extractado lo esencial, dan razón de lo infundado del motivo opuesto. En efecto, en el acuerdo impugnado se hace una breve exposición de las razones por las que se solicitaba el derecho de asilo (motivos de salud de la hija menor y agresiones por razón de la etnia, de la que no se especificó nada hasta que se interpuso recurso de reposición frente a la resolución denegatoria de la petición de asilo - folio 341-373-).

3.- A continuación la OAR en el informe propuesta, posteriormente la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio en la propuesta de resolución y finalmente la resolución ministerial que acogió esta, expresan las consideraciones por las que de acuerdo con las fuentes consultadas no puede otorgarse credibilidad al relato de los demandantes; especialmente porque en Argelia el ejercicio de la libertad religiosa aparece garantizado, mediante una regulación que, si bien limita el ejercicio público mediante una previa autorización, protege a todas las religiones (" La ley otorga a todas las personas el derecho a practicar su religión si respetan el orden público y las regulaciones. Ofender o insultar a cualquier religión es un delito. Hacer proselitismo a musulmanes por parte de no musulmanes es un crimen.

- La Ordenanza 06-03 establece las condiciones y reglas para el culto religioso distinto del Islam.").

Desarrolla a continuación las razones por las que en el contexto establecido, y de acuerdo con las pruebas documentales aportadas (sentencia de un Tribunal argelino), considera que los demandantes han obtenido la protección del estado, acudiendo a los Tribunales y obteniendo tutela (pese a que se constata que el juicio se celebró en su ausencia, sin otras especificaciones).

4.- En tales condiciones no puede afirmarse que la resolución carece de motivación, puesto que hay una sucinta exposición de hechos, una referencia a las normas aplicables y las razones de la decisión; de modo que se cumplen los parámetros legales que requiere la motivación a tenor de los artículos 35 y 88.3 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

La motivación tal y como fue expuesta ha permitido al solicitante contradecir tales razones, conforme revela el recurso de reposición planteado en vía administrativa y el promovido en esta sede, y ejercer una defensa eficaz de sus pretensiones; A la vez, ha ofrecido a este Tribunal los elementos de juicio para valorar la legalidad del acto. Por lo tanto, el motivo de nulidad que se invoca debe decaer.

5.- Por lo que respecta a la credibilidad, la Sala hace suyos los razonamientos de la resolución impugnada, toda vez que se han desarrollado en términos de razonabilidad y de lógica, considerando las alegaciones realizadas en vía administrativa tras el examen de la realidad del país de origen.

En vía de recurso administrativo los demandantes trataron de incidir en su condición bereber, para destacar la discriminación e injusticias padecidas por su pueblo, si bien de la documentación aportada se desprende que el país permite la actividad del Congreso Amazigh así como de la lengua, y que incluso se han documentado casos de detenciones o disturbios en los que los Tribunales argelinos ordenaron la liberación de los activistas (folio 369); de donde se aprecia que no existe la desprotección que invocan en su pretensión de asilo (Véase el documento número 4 y número 5 aportado en el expediente con el recurso de reposición de 18 de marzo de 2022).

En el citado recurso, claramente afirman que su intención es lograr tratar a su hija de una enfermedad incurable, y que se informaron del trámite del asilo en Argelia, tras lo que decidieron viajar a España, dejando al resto de sus hijos en su país.

El conjunto de las actuaciones, en unión del relato, lleva a considerar adecuada a derecho la valoración efectuada por la Administración, toda vez que no hay suficientes elementos para conceder credibilidad al relato de persecución, tal y como fue expuesto.

QUINTO.- La protección subsidiaria.-

1.- Respecto a la protección subsidiaria, el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece una segunda forma de protección para el caso en que no concurran los requisitos necesarios para la concesión del derecho de asilo, pero se revelen fundados motivos de daños graves en caso de regreso al país de origen: "El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en elartículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ."

2.- El artículo 10 de la Ley 12/2009, establece: "Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno."

Tampoco del relato del recurrente y de los hechos que narra, resulta que se encuentre ante alguno de los riesgos expresados en el artículo 10 de la Ley 12/2009.

SEXTO.- Autorización de residencia por razones humanitarias.-

1.- Por lo que respecta a la protección jurídica de las personas de especial vulnerabilidad demandantes de asilo, que es el supuesto al que apela la parte demandante, debido a la situación de una menor de edad aquejada de una grave enfermedad, de difícil manejo, hemos de recordar el contexto normativo. Así,

- El artículo 46 de la Ley de Asilo dispone en su apartado 3 que "por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

- El artículo 37 ("Efectos de las resoluciones denegatorias") que: &quo t;La no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos: ... b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente".

- El artículo 46 (Título V - "De los menores y de las personas vulnerables"-, bajo el título "Régimen general de protección" dice:

"1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

2.- La interpretación de estos preceptos, destinados a la protección de personas en situación de vulnerabilidad, ha sido objeto de distintos pronunciamientos por el Tribunal Supremo, y en particular la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 aclara que de estos preceptos se extrae un doble régimen:

A.- "... del examen conjunto de los dos preceptos que acabamos de reproducir, podemos deducir la existencia de dos supuestos distintos, como hemos anticipado.

OCTAVO.- Un supuesto o régimen general, al que se refiere el apartado 3 del artículo 46, y que abarca a toda "persona solicitante de protección internacional en España". Para su viabilidad, el precepto exige la alegación de "razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria", y, por otra parte, el precepto se remite a "los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

De ello podemos deducir:

a) Que se requiere una previa o principal solicitud de protección internacional.

b) Que se requiere una solicitud ---subsidiaria, si se quiere--- de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, las cuales sean "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS); y,

c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125, 126 y 128 del RLOEX de 2011 y al 31 del Reglamento de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (hoy derogada), aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, en la redacción dada al precepto por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprobó el anterior Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (hoy derogado por el RLOEX).

...."carecería de sentido entender que la Administración, tomando en consideración, única y exclusivamente, el artículo 21 de la LAPS, respondiera sólo a la solicitud de protección internacional, y, planteada, en los términos expresados, la solicitud de una autorización temporal de residencia por razones humanitarias, no procediera a su examen y respondiera a la misma --- alegando la ausencia de referencia a ella en el artículo 21 de la LAPS---, sin tomar en consideración lo establecido en los artículos 37 y 46.3 de la misma Ley ".

B.- un régimen especial, de ámbito más concreto y restringido, cual es el que resulta de aplicación a las " las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad".

... opta por un "numerus apertus"---"tales como", dice el precepto--- en el que, por lo menos, se incluyen: "menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos". ...

De esta escueta regulación, por su parte, podemos deducir:

a) Que se requiere, como en el supuesto general anterior, una previa y principal solicitud de protección internacional.

b) Que, siendo necesaria la anterior solicitud, sin embargo, no se requiere una solicitud subsidiaria específica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, alegando razones "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria"; si bien se observa, esta necesidad sólo la contempla el legislador en el apartado 3 del artículo 46 de la LAPS, que hemos considerado como supuesto general.

c) "Que ello es así porque el legislador impone, de oficio y sin necesidad de esperar a la alegación de concretas razones humanitarias, el cumplimiento de dos obligaciones (artículo 46.1 y 2) en relación con "las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad", concepto subjetivo antes descrito:

1. "Tener en cuenta" la situación de dichas personas, en el marco de la LAPS, y en los términos que se desarrolle reglamentariamente; y,

2. Comprobada dicha situación subjetiva de vulnerabilidad personal ("Dada su situación de especial vulnerabilidad", señala el precepto), la LAPS impone una obligación proactiva a la Administración ---si se nos permite la expresión--- por cuanto la misma está obligada a adoptar " las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que sufren las personas a las que se refiere el apartado anterior".

Estas son las conclusiones que sienta la sentencia de 3 de marzo citada ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 310/2020 de 3 marzo 2020, Rec. 868/2019), en la que confirma que es procedente la concesión de la autorización por razones humanitarias a quien justificaba una especial situación de vulnerabilidad - en razón de la situación su país de origen, Venezuela, y sus personales circunstancias de edad- pese a que no se solicitara tal autorización de forma expresa.

3.- De acuerdo con lo expuesto, a tenor del régimen general, no procedería la concesión de la autorización, ya que el artículo 126 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, al que se remite el artículo 46.3, dispone para el caso de enfermedades:

Artículo 126 Autorización de residencia temporal por razones humanitarias

Se podrá conceder una autorización por razones humanitarias en los siguientes supuestos: ....

2. A los extranjeros que acrediten sufrir una enfermedad sobrevenida de carácter grave que requiera asistencia sanitaria especializada, no accesible en su país de origen, y que el hecho de ser interrumpida o de no recibirla suponga un grave riesgo para la salud o la vida. A los efectos de acreditar la necesidad, será preciso un informe clínico expedido por la autoridad sanitaria correspondiente.

Excepcionalmente, no se requerirá que la enfermedad sea sobrevenida en el caso de necesidad de prolongar la permanencia de un menor extranjero que se haya desplazado temporalmente a España a efectos de tratamiento médico en base a lo previsto en el artículo 187 de este Reglamento, una vez agotada la posibilidad de prorrogar la situación de estancia y siempre que dicha permanencia sea imprescindible para la continuación del tratamiento. La renovación de este tipo de autorizaciones se vinculará al tiempo mínimo necesario para completar el tratamiento.

De acuerdo con esta norma, el hecho de padecer una enfermedad (epilepsia, parálisis cerebral y déficit intelectual grave) que ha sido diagnosticada en el país de origen, recibiendo tratamiento médico farmacológico semejante al recibido en España (así resulta de la documentación médica), y que no es sobrevenida no puede dar lugar a la protección.

4.- Ahora bien, esta clase de autorizaciones de carácter excepcional también pueden ser concedidas en caso de especial vulnerabilidad, (- S. TEDH de 27-5-2008 (N. v. The United Kingdom)- "en casos muy excepcionales, cuando las consideraciones humanitarias que militan a favor de la no expulsión son imperiosas").

En este caso, nos encontramos con un informe médico, que se incorporó al expediente administrativo con ocasión del recurso de reposición de 19 de marzo de 2022 (folio 377) en el que la Doctora Tamara reseña que "La patología es muy compleja y necesita de un seguimiento continuado en un centro hospitalario de tercer nivel, por lo que creemos que si retorna a su país de origen no podrá ser bien atendida de su patología de base y se verá francamente mermada la salud de la niña".

Junto a ese informe, la Sala no puede desdeñar otros informes emitidos por DIRECCION001 y por DIRECCION003 ( DIRECCION003 - folio 379-), donde se advierte que la joven menor de edad viene siendo asistida desde los 11 años (a su llegada a España), que se han desplegado una pluralidad de recursos educativos, de rehabilitación, aprendizaje, apoyo de todo orden para caminar, erguirse, lograr la comunicación, interacción con terceros, en un amplio y coordinado proceso tendente a paliar y mejorar las disfunciones de una enfermedad de difícil manejo. En este caso, los primeros informes apuntan una mala respuesta a la medicación dispensada, en el sentido de dificultades para controlar las crisis comiciales y sus problemas derivados (caídas múltiples con lesiones, descontrol etc), pero la evolución que la historia clínica aportada nos muestra, permite considerar una mejora de conjunto, en el marco de un esfuerzo médico, educativo, de aprendizaje y manejo de la comunicación planificado desde una perspectiva que atiende las diversas discapacidades a las que se enfrenta la paciente.

En estas circunstancias la Sala entiende que las razones humanitarias de especial vulnerabilidad que invoca la parte demandante, deben desplegar su eficacia en orden a no exponer a la citada menor a sufrimientos importantes, en caso de retirada de ese conjunto de medidas de apoyo, que sin dudan forman parte de un plan de tratamiento más amplio que el simplemente farmacológico.

Esta ausencia de supervisión planificada en distintos niveles podría dar lugar a " un deterioro rápido, significativo e irreparable de su estado de salud que conllevase dolores intensos"( Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Gran Sala, Sentencia de 22 noviembre 2022, C-69/2021), por lo que siguiendo la doctrina del TEDH y el TJUE procede, en atención a las particulares circunstancias del caso, conceder la autorización excepcional.

SÉPTIMO.- Costas.-

Debe estimarse parcialmente el recurso sin condena en costas, conforme a la norma general establecida en el artículo 139.1 segundo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, toda vez que no se aprecian razones para considerar la excepción contenida en dicha norma (mala fe o temeridad en la pretensión sostenida).