Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Berta Santillan Pedrosa, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO. Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico de la resolución dictada en el expediente nº NUM000 por la Sra. Subsecretaria de Interior, por delegación del Sr. Ministro del Interior, que acuerda denegar a D. Luis Miguel la solicitud de asilo y protección internacional.
Con el fin de centrar adecuadamente el objeto del presente proceso se destacan los siguientes hechos que se deducen del expediente administrativo:
1. D. Luis Miguel presentó su solicitud de protección internacional en el Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Barcelona El Prat en fecha 14 de junio de 2017. Solicitud que efectúa una vez que conoce que se le ha denegado su entrada en territorio español en fecha 11 de junio de 2017 porque se entendió por la Administración que estaba en posesión de un documento de viaje falso/falsificado/alterado. Está indocumentado y declara ser de nacionalidad pakistaní pero no presenta ningún documento justificativo.
2. Como fundamento de su solicitud de protección internacional alega que es homosexual y que fue rechazado por su familia cuando tuvo conocimiento de ello y que, además, recibió malos tratos por parte de su padre. Afirma que no ha denunciado los hechos porque cree que ello le hubiera provocado mayores amenazas y añade que tampoco ha ido al hospital. Que su novio con el que llevaba cuatro años le ayudo a salir del país.
3. La Administración dicta resolución denegando el asilo indicando que: "Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, se entiende que no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución, ni de una problemática susceptible de protección conforme a lo previsto en la Convención de Ginebra de 1951, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión del estatuto de refugiado al peticionario. De la misma forma, se entiende que en el presente caso no concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria al solicitante conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , por lo que se considera de forma desfavorable la concesión de protección subsidiaria".
SEGUNDO. La Constitución dispone que "La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".
Esa Ley a la que la Constitución remite es hoy la 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, que se aplica en la resolución impugnada. En el artículo 2 se establece: "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".
Tales requisitos son a tenor de lo dispuesto en los artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo:
«Que, debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».
Por otra parte, el artículo 3 de la propia Ley 12/2009 (al que se remitía el 2 arriba reproducido) dispone que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".
El artículo 6 de la norma pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.
El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Por fin, en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.
TERCERO. El sistema europeo común de asilo, que se basa en la plena y total aplicación de la Convención de Ginebra y en la garantía de que ninguna persona sea repatriada a un país en el que sufra persecución, según se estipula en el artículo 78 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en el ar tículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , se desarrolla, esencialmente, en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida.
El artículo 4 de la mencionada Directiva 2004/83/CE, de 29 de abril de 2004, en su apartado 3, determina la obligación de los Estados miembros de evaluar las solicitudes de protección internacional de asilo, en los siguientes términos:
"3. La evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta:
a) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican;
b)las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, incluida la información sobre si el solicitante ha sufrido o puede sufrir persecución o daños graves;
c) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas las circunstancias personales del solicitante, los actos a los cuales se haya visto o podría verse expuesto puedan constituir persecución o daños graves;
d) si las actividades en que haya participado el solicitante desde que dejó su país de origen obedecieron al único o principal propósito de crear las condiciones necesarias para presentar una solicitud de protección internacional, con el fin de evaluar si tales actividades expondrán al solicitante a persecución o daños graves en caso de que volviera a dicho país;
e) si fuera razonable esperar que el solicitante se acogiese a la protección de otro país del que pudiese reclamar la ciudadanía ".
Y el artículo 10 de la referida Directiva establece criterios respecto de la valoración de los motivos de persecución aducidos, en los siguientes términos:
« 1. Al valorar los motivos de persecución, los Estados miembros tendrán en cuenta los siguientes elementos:
a) el concepto de raza comprenderá, en particular, consideraciones de color, origen o pertenencia a un determinado grupo étnico;
b) el concepto de religión comprenderá, en particular, la profesión de creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención de participar en cultos formales en privado o en público, ya sea individualmente o en comunidad, así como otros actos o expresiones de opinión de carácter religioso, o formas de conducta personal o comunitaria basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por ésta;
c) el concepto de nacionalidad no se limitará a la ciudadanía o a su falta, sino que comprenderá, en particular, la pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, étnica o lingüística, sus orígenes geográficos o políticos comunes o su relación con la población de otro Estado;
d) se considerará que un grupo constituye un determinado grupo social si, en particular:
- los miembros de dicho grupo comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y
- dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea.
En función de las circunstancias imperantes en el país de origen, podría incluirse en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una característica común de orientación sexual. No podrá entenderse la orientación sexual en un sentido que comporte actos considerados delictivos por la legislación nacional de los Estados miembros. Podrían tenerse en cuenta aspectos relacionados con el sexo de la persona, sin que ellos por sí solos puedan dar lugar a la presunción de aplicabilidad del presente artículo;
e) el concepto de opiniones políticas comprenderá, en particular, la profesión de una opinión, idea o creencia sobre un asunto relacionado con los agentes potenciales de persecución mencionados en el artículo 6 y con sus políticas o métodos, independientemente de que el solicitante haya o no obrado de acuerdo con tal opinión, idea o creencia.
2.En la valoración de si un solicitante tiene fundados temores a ser perseguido será indiferente el hecho de que posea realmente la característica racial, religiosa, nacional, social o política que suscita la acción persecutoria, a condición de que el agente de persecución atribuya al solicitante tal característica ».
Como se recordó en el fundamento jurídico segundo, el ar tículo 13.4 de la Constitución española reconoce el derecho de asilo como derecho de configuración legal, al disponer que « la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España», cuya regulación debe ser aplicada e interpretada de conformidad con los Tratados internacionales ratificados por España en esta materia.
CUARTO. Con base en las consideraciones legales expuestas en los anteriores fundamentos jurídicos y vistos los concretos hechos y pruebas practicadas en este recurso, la Sala considera que el mismo no puede prosperar.
A la vista de lo expuesto, entendemos que de la documentación obrante en el expediente no resulta acreditado, ni aun de forma indiciaria, que el solicitante de asilo haya sufrido persecución personal e individualizada en su país por alguno de los motivos previstos en la Convención de Ginebra de 1951 pues no basta con alegar que es homosexual y que por su condición sexual se siente perseguido y desprotegido en su país cuando, además, en el caso analizado ignoramos cuál es ese país toda vez que el recurrente está totalmente indocumentado y ello impide dar por probada su alegada nacionalidad pakistaní.
Es cierto que la efectiva persecución de la homosexualidad en un país es un presupuesto necesario para que pueda apreciarse la necesidad de protección internacional, tal como exige el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2015, pero no es en sí misma un elemento suficiente para poder dispensar dicha protección. Ese dato no puede desconectarse de las circunstancias concretas del solicitante, dado que, en caso contrario, bastaría una mera alegación de homosexualidad por parte de cualquier ciudadano procedente de un país en el que las prácticas homosexuales fueran efectivamente perseguidas para obtener, automáticamente, la protección internacional. Esto no significa en ningún caso que sea exigible al solicitante de protección una prueba plena de haber sufrido persecución por tal motivo.
En anteriores sentencias de la Sala, entre otras la de 12 de enero de 2016 con relación a la alegación de persecución por homosexualidad se ha recordado que " hay ocho países musulmanes que castigan con la pena de muerte los actos homosexuales -Afganistán, Arabia Saudí, Irán, Mauritania, Pakistán, Sudán, Yemen y algunos Estados del norte de Nigeria-. En Malasia se castiga con 20 años de prisión. En Bangla Desh con 10 años de cárcel. En Siria y en Jordania con 5 años y en Marruecos, Túnez, Argelia, Irak y Kuwait con penas de hasta 3 años. En Indonesia no está prohibida. No obstante, lo anterior, en algunos países musulmanes existe una tolerancia de facto ".
Y el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de noviembre de 2015 dijo:
"Todo su relato destinado a obtener la protección internacional como refugiado se basa en su inclinación sexual (afirma ser homosexual) y la persecución que por tal motivo sufrió en su país de origen por sus familiares y vecinos y en el temor de que si vuelve a su país sea perseguido, juzgado y condenado a penas de cárcel por su tendencia homosexual.
Debe empezar por destacarse que la persecución descrita tan solo se basa en su relato y no está avalada por prueba o testimonio alguno, sin aportar la más mínima prueba indiciaria que lo avale. El solicitante afirma haber residido durante año y medio en Marruecos y cuando llegó a España el 16 de octubre de 2012 esperó varios meses (hasta el 14 de junio de 2013) para presentar su solicitud de asilo, lo que también resta credibilidad a su relato y al temor de persecución que invoca.
En todo caso, debe acreditarse, siquiera indiciariamente, el carácter individualizado de los actos de persecución derivados de su condición de homosexual, y que éstos alcancen cierta gravedad, de modo que constituyan una grave violación de los derechos humanos fundamentales, y para ello es preciso examinar la reglamentación del país de origen sobre la punibilidad de las conductas homosexuales, a los efectos de determinar si efectivamente la persona que solicita el asilo ha demostrado haber sido objeto de persecución y existen indicios serios de los temores fundados de sufrir persecución en el supuesto de que regrese a su país de origen.
En lase ntencia de este Tribunal, Sección 3ª, de 12 de febrero de 2014 (Recurso: 864/2013) se recogía la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de noviembre de 2013 (asunto C-199/12 ) en la que se lleva a cabo una determinada interpretación de la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004 . En dicha sentencia ya se decía "Pues bien, la interpretación delartículo 10, apartado 1, letra d), de la Directiva 2004/83 que hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea le conduce a afirmar que "la existencia de una legislación penal como la controvertida en cada uno de los litigios principales, cuyos destinatarios específicos son las personas homosexuales, autoriza a declarar que debe considerarse que tales personas constituyen un determinado grupo social". Y, a continuación, declara que elar tículo 9, apartado 1, de la Directiva 2004/83 , en relación con la letra c) del apartado 2 de ese mismo artículo, "[...] debe interpretarse en el sentido de que la mera tipificación como delito o falta de los actos homosexuales no constituye en cuanto tal un acto de persecución. En cambio, una pena privativa de libertad que reprime los actos homosexuales y que se aplica efectivamente en el país de origen que ha adoptado ese tipo de legislación debe considerarse una sanción desproporcionada o discriminatoria y constituye, por tanto, un acto de persecución".
A esta doble declaración llega la sentencia tras subrayar la diferencia entre la mera legislación que tipifique como delito o falta los actos homosexuales (tipificación penal que no constituye por sí misma una persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva) y la legislación que castiga con penas privativas de libertad los actos homosexuales tipificados como delitos (que "puede constituir por sí sola un acto de persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva, siempre que sea efectivamente aplicada en el país de origen que haya promulgado una legislación de este tipo").
Desde esta perspectiva, afirma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, " cuando una persona que solicita asilo invoca la existencia en su país de origen de una legislación que tipifica como delito los actos homosexuales, incumbe a las autoridades nacionales, en el marco de su valoración de los hechos y circunstancias en virtud del artículo 4 de la Directiva, proceder a un examen de todos los hechos pertinentes relativos al país de origen, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican, tal y como prevé el artículo 4, apartado 3, letra a), de la Directiva".
La obligación de las autoridades nacionales ante estas solicitudes, consistirá en determinar tanto si "[ ...] en el país de origen de la persona que solicita asilo, se aplica en la práctica la pena privativa de libertad prevista por una legislación de ese tipo" como si, a partir de la premisa anterior, "efectivamente, la persona que solicita asilo tiene fundados temores a ser perseguida al regresar a su país de origen, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva, en relación con el artículo 9, apartado 3, de la misma ."
En el caso analizado destacamos que en cuanto a la homosexualidad invocada por el recurrente no concreta ningún problema individualizado o conflicto con las autoridades o grupo específico, sino que su conflicto se centra en el supuesto rechazo por parte de su familia.
Con este fundamento la Sala no aprecia que los hechos alegados constituyan bien por su naturaleza, bien por su gravedad, bien por la frecuencia con que se han producido una persecución a los efectos contemplados tanto en la Ley 12/2009 como en la Convención de Ginebra.
Por otra parte, en este caso concreto, es muy llamativo que el recurrente ignore los países en los que ha estado y en los que pudo en todo caso pedir protección internacional desde que salió de su país en fecha 1 de octubre de 2016 hasta que llegó a España el día 11 de junio de 2017. Asimismo, llamamos la atención sobre el hecho de que si el recurrente se sentía realmente desprotegido en su país por su condición homosexual y no quería volver no se comprende, entonces, que haya intentado primero la entrada en territorio español como turista y no solicitando protección internacional ya desde ese primer momento que, sin embargo, si realiza cuando le consta que le ha sido denegada la entrada en territorio español porque la Administración había entendido que estaba en posesión de un documento de viaje falso/falsificado/alterado. Finalmente, tampoco es comprensible que, si huye de su país porque se siente desprotegido por su condición homosexual, aporte en el momento de su entrada en territorio español como turista la confirmación de un vuelo de regreso al lugar de origen. Datos todos ellos que en su conjunto llevan a esta Sala a considerar que la alegación de su condición de homosexual y su persecución por su familia y la falta de protección en su país es un mero artificio para poder justificar su solicitud de protección internacional y poder así entrar en territorio español, pero no existen indicios que permitan concluir que su situación sea vulnerable a los efectos de poder obtener la protección internacional solicitada.
Por ello entendemos que la resolución administrativa impugnada es conforme con el ordenamiento jurídico.
QUINTO. En virtud de lo dispuesto en el ar tículo 139 LRLCA, en la redacción posterior a la reforma operada por la ley 37/2011 , procede efectuar condena al pago de las costas procesales a la parte actora, que ha visto íntegramente desestimado su recurso. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 1.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
