Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 3226/2021 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO. - CUESTIÓN PLANTEADA.

De acuerdo con la demanda, el recurrente, nacional de Colombia, solicitó asilo con fundamento en las siguientes alegaciones: Que debido a la alta inseguridad y violencia unido a la falta de empleo y recursos para salir adelante el manifestante salió de su país en busca de una mejor calidad de vida para él y su familia, ya que la situación actual de su país no le permite un trabajo ni medios para un buen futuro. Preguntado el motivo por el que eligió como destino España, responde que por el idioma, la facilidad de entrada y porque unos conocidos se lo recomendaron. Integrando los hechos relatados con otros también relevantes, a juicio de la Sala, debemos señalar que es fecha de entrada legal de la recurrente en territorio español el 26 de febrero de 2020.

Añade la demanda desde que se firmaron los acuerdos de paz entre el Gobierno colombiano y la guerrilla de las FARC en 2016, la violencia ha repuntado en casi todo el país y la posición de Colombia en la Lista Mundial de la Persecución 2021 ha subido 11 puestos con respecto al año anterior, debido a la violencia de grupos rebeldes, incluido el regreso de un grupo perteneciente a las FARC a las actividades de guerrilla , junto a la persecución a la que se enfrentan los cristianos indígenas que han abandonado su religión tradicional. A ello suma el impacto de la pandemia del COVID-19, al afectar a grupos con anterioridad ya vulnerables a las bandas criminales.

SEGUNDO. - VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA ASISTENCIA JURÍDICA PRECEPTIVA.

Quien recurre pretende ahondar en la indefensión sufrida en el procedimiento gubernativo como consecuencia de no haber dispuesto de asesoramiento de letrado en su tramitación.

La Sala debe partir como hecho acreditado de que en el expediente consta documento de resguardo de la solicitud de protección internacional formulada por el recurrente en dependencias de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Valencia en fecha 1 de octubre de 2020, en el que expresamente figura marcada con una cruz la casilla referida a la renuncia a la asistencia de letrado.

En sentencias relativamente antiguas de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (de 1 de junio de 2004( Roj: STS 3790/2004) y de 5 de julio de 2004( Roj: STS 4767/2004 ), el supuesto enjuiciado consistía en que la falta de instrucción a los recurrentes de su derecho a la asistencia de letrada se veía seguida de la inadmisión a trámite de la solicitudes con base en la ausencia de alegación de alguna de las causas previstas, como determinantes del reconocimiento de la protección solicitada, bien en el Convenio de Ginebra, bien en la normativa interna española, por lo que ad limine debe rechazarse su aplicación al caso de autos, que se singulariza por la renuncia de los recurrentes a ser asistidos por abogado.

Puesto que hicieron efectiva su renuncia mediante el acto de consignar el apartado correspondiente, tampoco cabe examinar su situación como un caso de renuncia tácita, o para ser más exactos, equívoca o dudosa.

En todo caso, diremos que a la fecha en que debe deliberarse fallarse el presente recurso, la sentencia de la Sala Tercera de 2 de noviembre de 2022 ( ROJ : STS 4002/2022) ha contestado la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de 20 de abril de 2022, en estos términos: " A esta renuncia implícita o presunta le fueron denegados efectos por la STS, Sección Tercera de 19/10/15 (casación 1420/15 ), con cita en otras anteriores de 8 de noviembre de 2007 (casación 2328/04 ); 30 de mayo de 2008 (casación 372/05 ); y 6/10//08 (casación 1135/05 ).

Ahora bien en estas sentencias se estimaron los recursos de casación, con retroacción de actuaciones, porque la diligencia policial de información era defectuosa o incompleta ya que solo se informó de la posibilidad de "entrar en contacto con un Abogado de su elección a los efectos de ser asistido jurídicamente..... Así pues, no se ofreció al solicitante la posibilidad de recabar un Abogado de oficio...", lo que generó una indefensión material.

En el caso examinado, sin embargo, se informó, correctamente, de la posibilidad de solicitar asistencia jurídica gratuita o designar abogado de su elección. El hecho de que no se hubiera marcado ninguna de las casillas, a diferencia de la asistencia de intérprete y de la entrega del folleto informativo, implica una renuncia tácita a este derecho (que no era preceptivo), cuando la información de las asistencias solicitadas es correcta, lo que no sucedía en las sentencias en las que se apoyaba la STS de 19/10/15 (casación 1420/15 ).

No existe indefensión material de clase alguna -no la identifica en ningún momento, ni se advierte por el Tribunal-, máxime cuando en todo el proceso jurisdiccional y en esta casación ha contado con asistencia letrada.

SEGUNDO.- Respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo:

Siempre que conste información completa y correcta -en escrito firmado por el extranjero- de los derechos que asisten al solicitante de protección internacional y de las asistencias solicitadas, el hecho de no marcar alguna de las casillas ha de interpretarse como renuncia tácita válida a esa asistencia, cuando no sea preceptiva.

TERCERO.- Procede, en consecuencia y en este caso concreto, desestimar el recurso de casación"

Si el hecho de no marcar una casilla no acarrea la nulidad del procedimiento, de haber mediado información suficiente sobre el alcance de la renuncia que implica este gesto, es claro, a fortiori, que tampoco cabe predicar la ineficacia en los supuestos de renuncia expresa al derecho asistencia letrada, en el caso en que del documento se infiera que renunciante fue advertido de su alcance y contenido.

Se desestima el motivo de impugnación examinado en este fundamento jurídico.

TERCERO. - VALORACIÓN DE LA SALA.

Partiendo de estos hechos, sin entrar por ahora en la veracidad de los hechos denunciados o en la verosimilitud del relato, la Sala entiende que no es posible estimar el recurso, de atenerse estrictamente a los términos en que se demanda protección internacional del Reino de España.

Cierto que el recurrente narra un clima de violencia, pero lo hace de forma impersonal, sin tan siquiera ser capaz de representarse a sí misma como objetivo especialmente seleccionado por grupos violentos, menos aún, por razón de sus creencias, ideas o posicionamientos.

Dicho de otro modo, el recurrente no manifiesta ser objeto de persecución ni se atribuye la condición de perseguida, tal como exige la legislación de asilo. La condición de refugiado, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual, circunstancias subjetivas ausentes en la narración de la actora, cuyo perfil no excede del de simple ciudadana envuelta en un clima de inseguridad, que en todo caso nunca es cuestionado abiertamente por la Administración española. De un relato que se detiene en la descripción del ambiente más o menos generalizado de inseguridad que aqueja la nación colombiana tampoco se desprende, justamente por construirse en términos más o menos genéricos, que sobre la persona de la recurrente pese una amenaza suficientemente individualizada de riesgo contra su vida o integridad personal, condición a la que se subordina el acceso a la protección subsidiaria Administración recurrida. " Y es criterio dominante de esta Sala que en Colombia ni la policía permanece inactiva ante este tipo de actuaciones delictivas ni padece una situación de violencia generalizad que justifique el otorgamiento de protección subsidiaria - SAN (2ª) de 23 de septiembre de 2022 (Rec- 177/2020 ) y 4 de marzo de 2022 (Rec. 1623/2020 .

CUARTO. -PERMANENCIA EN ESPAÑA POR RAZONES HUMANITARIAS.

No ha lugar a estimar este motivo como quiera que la parte no acredita una situación de especial vulnerabilidad.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) a la que se remite y completa la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) establecen que conforme a ese artículo la autorización de permanencia provisional en España por razones humanitarias puede hacerse por dos vías: El régimen general a que se refiere el artículo 46.3 de la Ley de asilo o por el régimen específico en el marco de la Ley de asilo previsto en el artículo 46.1 de la Ley de asilo. Los requisitos, y potestades de actuación de oficio de la Administración y del órgano judicial son distintos y son los siguientes:

A) El régimen general previsto en el artículo 46.3 LAPS.

Es aplicable a toda persona solicitante de protección internacional en España por razones humanitarias distintas de las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019)

- Se requiere una previa o principal solicitud ante el Ministerio del Interior de protección internacional y además que el interesado específicamente de forma subsidiaria realice ante el Ministerio del Interior una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias.

- Las razones humanitarias tienen que ser distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Es decir, no se pueden alegar como razones humanitarias el riesgo real de sufrir si regresan a su país de origen alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley de 12/2009 de asilo: condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la normativa vigente en materia de extranjería. Se remite por tanto a los supuestos tasados previstos en el artículo 126 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2020 (RLOEX) que regula la "autorización de residencia temporal por razones humanitarias" y que son exclusivamente 3: 1) a los extranjeros víctimas de determinados delitos (delitos contra los derechos de los trabajadores - artículos 311 al 315 del Código Penal o denegación de prestaciones a las que tienen derecho- artículos 511 y 512 CP- siempre que concurra la agravante de comisión por motivos racistas o delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar) y haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento; 2) enfermedad sobrevenida grave que requiera asistencia sanitaria especializada no accesible en el país de origen; 3) extranjeros que acrediten que su traslado a su país implica un peligro para su seguridad, o la de su familia y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización.

B) El régimen específico previsto en el artículo 46.1 LAPS.

Es aplicable a personas solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019):

- Se requiere una previa y principal solicitud de protección internacional, pero a diferencia del caso anterior no es necesario además una solicitud subsidiaria especifica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, ya que el legislador en el artículo 46.2 impone de oficio a la Administración y sin esperar la alegación de concretas razones la obligación proactiva de adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la situación de vulnerabilidad. El concepto de vulnerabilidad como señala la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) no es concepto cerrado o acotado ni son supuestos tasados como los previstos en el artículo 126 del Reglamento de extranjería, sino que por lo menos incluye menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física, o sexual o víctimas de seres humanos.

- El órgano judicial puede proceder a la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias por considerar a los recurrentes personas vulnerables, aun cuando no se haya planteado ni en la solicitud ni en la demanda, siendo adecuado hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33.2 de la Ley 29/98.

En este caso concreto, la Sala no puede afirmar sin más que el recurrente posee características personales que la convierten en singularmente vulnerable, en el sentido expresado, puesto que ni está enfermo ni padece limitaciones físicas o psíquicas invalidantes.

Se desestima este motivo de impugnación del acuerdo recurrido hecho valer en la demanda.

QUINTO. - COSTAS PROCESALES.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, las costas procesales de esta instancia habrán de ser satisfechas por la parte recurrente hasta el límite de 1.000 euros.