Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1929/2021 de 21 de junio del 2023

PR IMERO.- Contenido de la resolución recurrida

El recurso contencioso-administrativo que ahora se resuelve se dirige contra la resolución de 27 de abril de 2021 de la Subsecretaria del Ministerio del Interior, actuando por delegación del Ministro, que denegó al actor, nacional de Pakistán, la protección internacional solicitada en su momento, al no haber quedado establecido un temor fundado de persecución por los motivos previstos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (artículo 7), ni que las autoridades pakistaníes no hayan podido o querido proporcionar protección frente a agentes no estatales [en el sentido del artículo 13.c) de la misma Ley], por lo que se valoró de forma desfavorable la concesión del estatuto de refugiado, concluyendo también en la falta de concurrencia de las causas que podían dar lugar a la concesión de protección subsidiaria (conforme a lo dispuesto en el artículo 10 del citado texto legal).

La resolución impugnada se refería a las declaraciones del recurrente en la entrevista a que fue sometida, sobre la persecución padecida en su país de origen por parte de sus vecinos, suníes, por ser aquel chiita, habiendo sido "..amenazado varias veces por esos vecinos..", afirmando incluso que "..ha visto peligrar su vida..", y que "..por tal motivo decide venir a España..".

Tras analizar la situación de Pakistán de acuerdo con las fuentes consultadas, con referencia a su diversidad étnica, cultural y religiosa, a la religión musulmana como la de principal seguimiento, y al hecho de ser la chiita la rama minoritaria (un cinco por ciento), la resolución recurrida admite la producción de atentados de carácter religioso en Pakistán, aunque sobre personas de perfil relevante, como sería el caso de imanes, ulemas o sujetos destacados de la comunidad chiita, funcionarios, profesionales u hombres de negocios prominentes, llevados a cabo por grupos extremistas religiosos de corte sunita.

Con todo ello, la resolución recurrida considera que las alegaciones del recurrente son imprecisas y carentes de cualquier detalle, refiriéndose también a la procedencia de los actos de persecución de agentes terceros, sin que conste que las autoridades pakistaníes hayan promovido o consentido los hechos, ni que hubiesen sido denunciados, ni tampoco que el actor mantuviese un perfil social o religioso relevante.

La resolución destaca también la posibilidad de desplazamiento interno del recurrente en su país de origen.

Se rechaza con todo ello que haya quedado establecido un temor fundado de persecución por los motivos previstos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre (artículo 7), descartándose asimismo la concurrencia en el caso de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en la Ley 12/2009 (artículo 10).

SE GUNDO.- Las cuestiones planteadas por las partes

Además de objetar la falta de asistencia letrada en el procedimiento administrativo y la ausencia del informe del ACNUR, el recurrente se refiere en su demanda a la concurrencia en el caso de los presupuestos que exige el reconocimiento en su favor de la condición de refugiado, partiendo para ello de la situación del país, excusando la brevedad de sus declaraciones en sede administrativo por la situación de indefensión padecida, e invocando la no necesidad de una prueba plena de los hechos al ser suficiente la aportación de indicios de su realidad, como sucedería en el supuesto examinado habida cuenta de la conocida persecución a que se someten los miembros de la rama chiita del país, suficiente para mostrar la existencia del temor fundado exigido a estos efectos por el conjunto normativo aplicable.

El actor considera también concurrentes los requisitos impuestos al reconocimiento de la protección subsidiaria, y reclama en cualquier caso el otorgamiento de una autorización de residencia por razones humanitarias.

El Sr. Abogado del Estado defiende la legalidad de las resoluciones recurridas, tanto por la inexistencia de los defectos en el procedimiento administrativo seguido, como por la ausencia de los requisitos impuestos al reconocimiento de la protección internacional, descartando también la concurrencia de circunstancias que justifiquen el otorgamiento de una autorización de residencia por razones humanitarias.

TE RCERO.- Régimen jurídico aplicable al asilo y a la protección subsidiaria

La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, configura el derecho de asilo como "..la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.." (artículo 2).

A estos efectos, "..la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país (..) y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.." ( artículo 3, modificado por la Ley 4/2023, de 28 de febrero).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), estableciendo asimismo los criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7).

Por su parte, la protección subsidiaria, prevista en la normativa interna española por exigencia de la europea que más adelante se dirá, es la reconocida a los ciudadanos extranjeros o apátridas que no reúnen los requisitos para obtener el asilo, respecto de los cuales se den motivos fundados para entender que si regresasen a su país se enfrentarían al riesgo real de sufrir los daños graves contemplados por la Ley (artículo 4), concretamente, "..la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material..", "..la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante.." o "..las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.." (artículo 10).

Para ambos mecanismos de protección la Ley 12/2009 precisa quiénes pueden ser agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, de protección (artículo 14).

Más concretamente, el acto de persecución debe provenir del Estado de la nacionalidad o residencia del solicitante, aunque también se admite la persecución por partidos u organizaciones que controlan el Estado o una parte considerable de su territorio, o por agentes no estatales si puede demostrarse que los anteriores, es decir, el Estado o aquellos partidos u organizaciones que lo controlan, no pueden o no quieren proporcionar la protección contra la persecución ( artículo 13 de la Ley 12/2009), supuesto en el que, como el Tribunal Supremo tiene dicho, no encuentra cabida el de "..la pretendida persecución por grupos mafiosos o de delincuencia organizada (..), pues para ello sería preciso demostrar (..) que el Estado no puede o no quiere proporcionar una protección efectiva contra este tipo de organizaciones criminales (..). Es cierto que en algunos países puede existir grupos organizados de naturaleza mafiosa o criminal, pero la existencia de esta forma de delincuencia e incluso la inseguridad que ello puede generar en los ciudadanos no es susceptible de ser remediada a través del asilo, cuya razón de ser descansa en la protección que ha de dispensarse a quienes sufren persecución por alguna de las causas previas en los Convenios internacionales y en la legislación española, entre las que no se encuentran los delitos cometidos por grupos criminales de delincuencia común.." ( STS de 1 de febrero de 2016 - casación 2134/2015-).

También ha declarado al respecto nuestro Tribunal Supremo que "..cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos.." ( STS de 15 de febrero de 2016 -casación 2821/2015-).

Todo ello, por lo demás, de acuerdo la mencionada normativa europea sobre la materia, con origen en el Tratado de Maastricht de 1992 y con reconocimiento en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000 ( artículo 18) y en el Tratado de Lisboa de 2009, que contempló el establecimiento de un sistema común uniforme de asilo y de protección subsidiaria ( artículos 2.2 del Tratado de la Unión y 67.1 y 78 del Tratado de Funcionamiento), previsiones estas desarrolladas por diversas directivas y reglamentos europeos, fundamentalmente por la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, o Directiva de reconocimiento. Junto a la anterior, un importante grupo de normas europeas se ocupan también de esta materia, entre otras, la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional, el Reglamento (UE) 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida, o la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional.

La Directiva 2011/95/UE establece particularmente que "..si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así, y e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante.." (artículo 4.5).

CU ARTO.- Alegaciones de alcance procedimental

Siguiendo un orden lógico, del conjunto de alegaciones del recurrente debe rechazarse ante todo la relacionada con la indebida denegación del acceso a la asistencia letrada, cuando, como se reconoce en la demanda y figura en el expediente administrativo (folio 3), a aquel le fue ofrecida la posibilidad de contar con dicha asistencia, con indicación, incluso, de su carácter gratuito de no contar con recursos económicos suficientes, constando también (en aquel mismo lugar) que el actor dispuso asimismo de intérprete y que, por lo tanto, pudo tener conocimiento efectivo de aquellas circunstancias.

Además, aunque la representación actora achaca a aquella insuficiencia de la asistencia letrada la debilidad argumentativa desplegada por el recurrente ante la Administración, lo cierto es que, tampoco ante la Sala, con el auxilio también de defensa profesional, ha acudido a alegaciones o hechos distintos de los expuestos ante la Administración.

No existe pues atisbo de indefensión para el actor, que en esta sede jurisdiccional ha podido alegar y probar cuanto ha estimado oportuno sin limitación alguna, descartándose así la existencia de la anulabilidad prevista para tales casos por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Púbicas (artículo 48.2).

El mismo rechazo merece la alegación incluida en la demanda, relacionada con la falta del informe del ACNUR, lo que, según se dice, habría incumplido las previsiones establecidas a tal fin por la Ley 12/2009 [artículos 18.1.c) y 34], que, en realidad, se limitan (en aquellos preceptos) a imponer la comunicación de la solicitud a dicho organismo y a prever la posibilidad de la presentación por su parte del correspondiente informe.

Además, las actuaciones administrativas (folio 20 del expediente) muestran el envío de la solicitud del actor a cierta dirección de correo electrónico con el dominio del ACNUR, es decir, "unhcr.org", sin que, por lo tanto, haya razón para pensar que no tuvo lugar aquel trámite, máxime si, como así consta y era preceptivo ( artículo 35 de la Ley 12/2009), a la correspondiente sesión de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio asistió el representante de aquel organismo (así lo dice el encabezamiento de la propuesta de resolución emitida por dicho órgano; folio 31 del expediente), sin que aparezca objeción alguna por su parte sobre dicho extremo.

En cualquier caso, el recurrente tampoco ha mencionado siquiera la indefensión que le habría producido esa supuesta irregularidad, que, por tanto, de existir realmente, no podría ser constitutiva de anulabilidad de acuerdo con lo establecido por la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre (también en el artículo 48.2).

QU INTO.- Sobre la concurrencia en el supuesto de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la condición de refugiado

De acuerdo con los anteriores criterios, en el supuesto examinado no llega a observarse la concurrencia de los presupuestos necesarios para el reconocimiento del asilo solicitado ante la Administración, no siendo adecuadas a ese fin las amenazas que el recurrente dice haber sufrido.

Especial consideración merece en este sentido la imprecisión de las declaraciones del recurrente, que a pesar de las posibilidades de que dispuso para ello en sede administrativa y, desde luego, en esta jurisdiccional, ha mantenido las, sin duda, escasas indicaciones que ofreció en la entrevista realizada sobre los agentes perseguidores, señalándolos solo como algunos de "..sus vecinos..", pertenecientes a la rama suní musulmana, actuando movidos por la pertenencia del actor a la rama chií, sin indicación, pues, de los lugares o momentos en que talas circunstancias se habrían producido.

Nada se dijo tampoco sobre la ostentación por el actor de un elevado nivel de significación social o religiosa, lo que, como puede extraerse de las circunstancias en las que se desenvuelve la situación de Pakistán, donde tales actos suelen limitarse a personas de dicha relevancia, conduce directamente a entender insuficientes como actos de persecución los hechos relatados por aquel.

La decisión alcanzada por la Administración encuentra también en su favor las posibilidades de desplazamiento de las que ha dispuesto el recurrente para alejarse de aquellos agentes de persecución, acudiendo así a otros lugares sin riesgo de padecer amenazas, aspecto este que, a pesar de las observaciones de la Administración sobre este particular, la demanda no ha puesto en cuestión, limitándose el actor a manifestar que tras las sufridas en aquella ocasión decidió salir del país.

De acuerdo con todo lo dicho, las anteriores razones su suficientes para descartar la posibilidad de reconocimiento del derecho de asilo de acuerdo con la Ley 12/2009 (artículo 7) solicitado por el recurrente.

SE XTO.- Sobre la solicitud de protección subsidiaria

Tampoco concurren en el caso los requisitos que permitirían reconocer la protección subsidiaria en favor del actor, sin que existan motivos fundados para creer que de regresar a Pakistán podría sufrir alguno de los daños graves allí previstos, de los que nada ha dicho sobre su posible condena a pena de muerte o sobre el riesgo de su ejecución material [artículo 10.a)], y sin que se haya introducido tampoco en la demanda elemento de juicio alguno que permita sospechar siquiera la realización respecto de aquel o el temor de padecer torturas o tratos inhumanos o degradantes [artículo 10.b)].

Por último, la situación general de delincuencia e inseguridad en el país es insuficiente para considerar concurrente el riesgo de sufrir "..amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.." [ artículo 10.c) de la Ley 12/2009], conflicto que, además, según la Directiva 2011/95/UE, debe ser "..armado.." [artículo 15.c)], exigiendo el examen de la consideración global de todas las circunstancias del caso concreto (en este sentido, STJUE de 10 de junio de 2021 -asunto C-901/19), situación que no se advierte en el caso de acuerdo con el relato de la demanda y la información procedente del país, que no refleja la existencia en Pakistán de una situación de violencia generalizada que determine que, en caso de volver el actor, su vida corra peligro solo por el hecho de encontrarse allí, máxime si se tiene en cuenta la comentada posibilidad de desplazamiento interno de la que ha dispuesto el recurrente.

Procede, por tanto, confirmar también la denegación del estatuto de protección subsidiaria.

SÉ PTIMO.- Solicitud de autorización de residencia por razones humanitarias

Finalmente, el recurrente solicita en su demanda con carácter subsidiario el otorgamiento por la Administración de una autorización de residencia por razones humanitarias, petición que debe entenderse relacionada con las determinaciones de la Ley 12/2009 (artículo 37) sobre la posible consecuencia de las resoluciones de inadmisión o denegatorias de protección internacional, de la permanencia del interesado en nuestro país cuando reúna los requisitos para permanecer en él en situación de estancia o residencia, o sobre la autorización de "..su estancia o residencia por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente.." [artículo 37.b)], previendo igualmente la autorización de la permanencia en España del solicitante de protección internacional por razones distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria "..en los términos previstos en la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.." (artículo 46).

Sin embargo, como esta Sección mantiene, esta autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios, no se prevé en la Ley 12/2009 con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de estancia o residencia reconocidas por la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y su reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuáles sean esas "razones humanitarias" que permitan dicha protección añadida.

Por ello, la autorización de permanencia habrá de ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional, alegando y acreditando las circunstancias excepcionales que concurren, distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, para que puedan ser valoradas por la Administración en el propio expediente. Así se extrae del Reglamento de Extranjería al atribuir a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio la propuesta de la autorización al Ministro del Interior ( artículos 125 y 128), tal y como establece también el Reglamento de la precedente Ley 5/1984, de 26 de marzo, de Asilo, aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, exigiendo además que la concurrencia de dichas razones humanitarias quede acreditada en el expediente de solicitud de asilo (artículo 31.4).

Esta es la tesis mantenida igualmente por nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo, en sus Sentencias de 10 de junio de 2019 ( casación 5805/2017), de 3 de marzo de 2020 ( casación 868/2019) y de 16 de noviembre de 2022 ( casación 1766/20229).

Ciertamente, la Directiva 2013/32/UE, de procedimiento, antes citada, garantiza que el derecho a un recurso efectivo en esta materia, al menos en los seguidos ante un juzgado o tribunal de primera instancia, debe suponer el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva de reconocimiento [ SSTJUE de 25 de julio de 2018 -asunto Alheto C-585/16 (parágrafos 102 a 118)-, y de 29 de julio de 2019 -asunto Torubarov, C-556/17 (parágrafos 32 a 70)], y ello, pues, teniendo en cuenta, en su caso, los nuevos elementos de juicio surgidos después de la adopción de la resolución objeto de recurso, mas ello, claro está, solo en los procedimientos de protección internacional no en asuntos ajenos a ella, como son las autorizaciones de estancia o residencia por razones humanitarias, no integradas en dicho sistema de protección.

En este caso, al solicitar la protección internacional el recurrente no hizo ninguna alegación relacionada con la autorización de su permanencia en España por razones humanitarias diferente a la concesión del asilo y protección subsidiaria, sin que, por lo tanto, la Administración emitiera decisión separada alguna sobre esa cuestión, carencia que, según lo dicho, impide la emisión en este momento de un pronunciamiento jurisdiccional sobre la concesión de dicha autorización.

OC TAVO.- Conclusión de la Sala

Como puede verse, ninguna de las razones en que se basa merece ser acogida, por lo que el recurso debe ser íntegramente desestimado, y ello, de conformidad con lo establecido al respecto por la Ley de Jurisdicción Contencioso- Administrativa (artículo 139.1), con la obligada condena del recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia, aunque consideradas las circunstancias del presente supuesto (de acuerdo con el apartado 4 de ese mismo precepto), con la limitación por todos los conceptos a la cantidad máxima de 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,