Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1590/2021 de 21 de junio del 2023

PR IMERO.- Contenido de la resolución recurrida

El recurso contencioso-administrativo que ahora se resuelve se dirige contra la resolución de 23 de abril de 2021, del Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la dictada el 3 de diciembre de 2020, por el Almirante Jefe de Personal de la Armada, que denegó al recurrente, Cabo Primero de la Armada, con destino en Residencias y Alojamientos Logísticos y Cámaras de la Armada en Madrid, la solicitud presentada el 20 de octubre anterior, de asignación temporal de un destino en el municipio de Valencia en atención a las circunstancias personales concurrentes, concretamente, por el padecimiento por su esposa de DIRECCION000 grave, asociado a cuadro de ansiedad generalizada, diagnosticado y en tratamiento desde el mes de marzo de 2019, que requería supervisión diaria sobre el seguimiento del tratamiento prescrito, así como por el sufrimiento por su hijo de trece años, de extrasistolia ventricular frecuente, derivado del DIRECCION001 del que fue intervenido el 3 de septiembre de 2018, y que le produce estado de fatiga y dificultad para realizar ejercicio, requiriendo de la constante atención de un adulto capacitado para reaccionar ante una crisis cardiaca, enfermedades ambas reconocidas como graves, encontrándose el domicilio familiar en la provincia de Valencia.

Con fundamento en el informe de la Asesoría Jurídica del Cuartel General de la Armada, al que se remite, la resolución recurrida sustentó su decisión confirmatoria de la denegación inicial en las consideraciones del Informe de la Comisión Permanente de Estudios para la asignación temporal de destinos por circunstancias excepcionales de conciliación de la vida profesional, personal y familiar, de 18 de marzo de 2021, que admitiendo la gravedad de las enfermedades padecidas por la esposa y el hijo del recurrente, al quedar así catalogadas por el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, entendió a pesar de todo que el recurrente no había acreditado la excepcionalidad de la situación.

También se tomó en cuenta el informe emitido en el recurso administrativo por la Secretaría Permanente de Igualdad, de 29 de marzo de 2021, al considerar no justificadas aquellas circunstancias excepcionales ante la falta de prueba de la existencia de una necesidad permanente de atención del menor más allá de cuidados y revisiones rutinarias que podían proporcionarse en cualquier hospital de la red sanitaria, sin que se acreditara tampoco que la madre del menor no se encontrara en condiciones de poder prestar los cuidados requeridos.

La resolución descarta asimismo la vinculación por la Administración de lo acordado con anterioridad al conceder una comisión de servicios al recurrente, que se sustentó en razones concretas distintas de las concurrentes en el caso.

SE GUNDO.- Cuestiones planteadas por las partes

Tras describir los antecedentes del supuesto y el tratamiento jurídico de la asignación de destino solicitada, la demanda menciona la aportación por el actor de certificados médicos acreditativos del estado de salud de su esposa e hijo, que, según se afirma, justifican el padecimiento de las mencionadas enfermedades, las necesidades de atención que aquellos precisan y la imposibilidad de su prestación por parte de la primera, cuya falta de apreciación en vía previa revela el manifiesto error padecido por la Administración en la valoración de las pruebas aportadas, que, en realidad, eran suficientes para demostrar la situación de excepcionalidad exigida. Además, aquella justificación ha sido incrementada, se dice, con la aportación del nuevo informe acompañado a la demanda.

Se rechaza también por el actor la indicación en la resolución recurrida de la falta de justificación de la imposibilidad por parte de aquel de trasladar el domicilio familiar a Madrid, requisito este que considera no impuesto por la normativa aplicable, y que, según se dice también, no necesitaría justificación concreta dada la notoriedad de las dificultades que conllevaría ese traslado.

La demanda insiste en el otorgamiento anterior al actor, en el mes de febrero de 2019 y durante seis meses prorrogados por otros seis, de una comisión de servicios por razones extraordinarias en el área geográfica de Valencia, lo que mostraría la contravención de sus propios actos en que habría incurrido la Administración al denegar el destino solicitado en esta otra ocasión.

El Sr. Abogado del Estado considera que, de acuerdo con su normativa reguladora, la resolución administrativa recurrida se encuentra más que suficientemente sustentada en las apreciaciones técnicas de los órganos administrativos intervinientes, sobre la falta de acreditación de la excepcionalidad de las circunstancias invocadas por el actor, que, según se dice, no ha conseguido probar las condiciones que presenta la situación planteada por las enfermedades de su esposa e hijo o las dificultades que ofrece el traslado de la familia a Madrid.

TE RCERO.- El tratamiento jurídico de la provisión en la carrera militar de plazas de nombramiento discrecional

Según la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, modificada en este punto por la Ley 46/2015, de 14 de octubre, "..las normas generales de provisión de destinos podrán incluir la asignación temporal de destinos al militar en el que concurran circunstancias excepcionales de conciliación de la vida profesional, personal y familiar, basadas en motivos de salud, discapacidad o dependencia del militar o sus familiares..", añadiendo que "..estos destinos se podrán asignar sin publicación previa de la vacante, en las condiciones y con las limitaciones que reglamentariamente se determinen.." ( artículo 101.7, introducido por aquella Ley 46/2015).

Tales previsiones legales se hicieron efectivas con la modificación por el Real Decreto 577/2017, de 12 de junio, del Reglamento de destinos del personal militar profesional, aprobado por Real Decreto 456/2011, de 1 de abril, que al tiempo de la presentación de la solicitud examinada, tras la modificación introducida también por el Real Decreto 44/2019, de 8 de febrero, y antes de la posteriormente operada por el Real Decreto 852/2022, de 11 de octubre, previó (en su artículo 27 bis, introducido por aquel Real Decreto 577/2017) la posible presentación de dicha solicitud para términos municipales donde existan vacantes en la relación de puestos militares del Ejército del solicitante, que deberá reunir los requisitos de ocupación exigidos en la relación de puestos militares, posibilitando también en caso de no existir tales puestos vacantes, la creación de uno específico sin figurar en la plantilla orgánica (apartado 1).

Se establece también que la solicitud, dirigida directamente al Mando o Jefe de Personal de su Ejército o al Director General de Personal en el caso de militares de los cuerpos comunes de las Fuerzas Armadas, solo podrá presentarse una sola vez sin que medie un cambio sustancial en las causas que lo originaron, excepto en el caso de que el interesado deba cesar en el destino por disolución, traslado o variación orgánica de su unidad (apartados 2 y 3).

De igual forma, el Reglamento previene que para la asignación del destino "..se formará una comisión de estudio en los Mandos o Jefatura de Personal de los Ejércitos y la Armada, y en la Dirección General de Personal, en el caso de los cuerpos comunes, que analizará las circunstancias excepcionales que concurran en el militar, basadas en motivos de salud, discapacidad o dependencia del militar o sus familiares.." (apartado 4), y que "..la asignación de estos destinos se realizará con carácter voluntario, sin publicación previa de la vacante, por un tiempo de máxima permanencia de tres años, pudiendo ser ampliado hasta los cinco años si persistiesen las circunstancias que determinaron su concesión. El destino asignado estará exento del plazo de mínima permanencia para solicitar otro destino.." (apartado 5).

La Comisión de Estudios de la Armada se constituyó por Resolución 631/11768/17, de 7 de agosto (BOD 153), del Almirante Jefe de Personal de la Armada.

Como esta Sección ha dicho en su Sentencia de 30 de junio de 2021 (recurso 403/2020), "..nos encontramos ante una asignación de destinos que no puede ser objeto de la interpretación extensiva que pretende el recurrente. Se trata de una asignación excepcional, fuera de los supuestos ordinarios, que puede afectar a los derechos o expectativas de otros militares, cualquiera que sea su sexo, sin que, en definitiva, se pueda convertir en regla lo que no es sino una excepción a la norma o regla general.."

CU ARTO.- Parecer de la Sala sobre la prueba de la excepcionalidad requerida

1. Aporte probatorio en sede administrativa

De acuerdo con lo anterior, esta Sección no encuentra razón alguna que permita rechazar el resultado alcanzado por la resolución recurrida sobre la insuficiencia de la prueba aportada por el recurrente en relación con la concurrencia en el caso de la excepcionalidad de la situación padecida.

De entrada, las partes no discuten que las enfermedades padecidas por la esposa y por el hijo de la recurrente reúnan la suficiente gravedad como para dar cabida a la posibilidad de solicitar el destino temporal que regula la Ley 39/2007, al quedar catalogadas tales enfermedades como graves por el Real Decreto 1198/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.

En el caso del menor, hijo del actor, se trata del padecimiento de extrasistolia ventricular frecuente, con estado de fatiga y dificultad para realizar ejercicio, derivado del DIRECCION001 del que fue intervenido el 3 de septiembre de 2018. Por su parte, la esposa del actor sufre un DIRECCION000 grave, asociado a cuadro de ansiedad generalizada.

Sin embargo, de acuerdo con lo observado en sede administrativa, de las justificaciones aportadas por el recurrente no puede considerarse acreditado que esas enfermedades determinen la existencia de aquella situación excepcional.

Sobre su hijo, el actor acompañó a su solicitud el informe emitido el 29 de septiembre de 2020 por el Dr. Vidal, Cardiólogo (folio 79 del expediente administrativo), en el que se refiere la enfermedad padecida en los términos vistos, su agravamiento entonces con un cuadro de microcardiopatía, y la presentación por el paciente de síntomas de fatiga y dificultad para hacer ejercicio, habiéndosele prohibido la práctica de ejercicio físico y añadiendo que "..en caso de experimentar palpitaciones, mareo o dificultad para respirar deberá acudir de forma inmediata a un centro sanitario..".

Como se ve, nada dice el informe sobre la necesidad de atención continua y directa por el menor por parte de otra persona. Es más, en algún momento de la demanda, el actor reconoce que el menor acude al correspondiente centro educativo, sin que se haya compartido con la Sala en qué términos o condiciones lo hace.

Sobre su esposa, la solicitud presentada acompañó un "informe médico" emitido el 28 de septiembre de 2020 por el Dr. Jose Miguel, Psiquiatra (folio 68 del expediente administrativo), donde además de relacionarse la medicación prescrita, se afirma que aquella "..se encuentra en tratamiento conmigo desde marzo de 2019..", que "..padece un Trastorno Depresivo Mayor grave asociado a un cuadro de ansiedad generalizada..", que "..no hemos conseguido estabilizarla a pesar de los distintos ajustes de tratamiento y del apoyo psicoterapéutico.." y que "..la delicada salud del hijo y el distanciamiento de su marido son factores agravantes de su enfermedad..".

Como puede verse, nada se dice allí sobre las posibilidades de la paciente para atender a su hijo, solo que la situación de este agravaba su enfermedad, lo que no significa que de concederse el destino solicitado ese agravamiento desapareciera.

Tampoco se escapa que aun cuando, como se dice en los informes presentados, la esposa del actor fue diagnosticada de aquella enfermedad en marzo de 2019, la anterior solicitud del recurrente, presentada el 15 de enero de 2020, se limitaba a invocar la enfermedad padecida por el menor, sin introducir alegación alguna sobre la padecida por aquella y, por tanto, sobre el hecho de impedirle atender entonces a su hijo.

De acuerdo con los informes facultativos aportados en vía administrativa, la Comisión Permanente de Estudios para la asignación temporal de destinos por circunstancias excepcionales de conciliación de la vida profesional, personal y familiar, órgano con especiales atribuciones para el examen de cuestiones como la que ahora se trata, consideró en su informe de 18 de marzo de 2021 (folios 70 y siguientes del expediente) que el recurrente no había probado la necesidad de atención permanente del menor por una tercera persona, más allá de los cuidados rutinarios, que, además, podrían proporcionarse por la red sanitaria española, descartándose pues la existencia de aquella situación de excepcionalidad, conclusión que por las mismas razones se alcanzó igualmente respecto de la esposa del recurrente.

En parecido sentido el informe de la Secretaría Permanente de Igualdad emitido el 29 de marzo de 2021 en el relación con el recurso de alzada interpuesto (folios 95 y siguientes del expediente), consideró carente de apoyo probatorio la solicitud del actor en relación con la concurrencia en su caso de problemas graves de conciliación familiar y sobre el hecho de implicar la enfermedad de su hijo la necesaria atención diaria y continua del menor, sin que tampoco se explicara la razón por la que el recurrente no considera una opción factible el traslado del núcleo familiar a Madrid.

2. La prueba articulada ante la Sala

La demanda insiste en la excepcionalidad que supone la enfermedad padecida por la esposa del actor, en cuanto le impide atender correctamente al hijo común, insistencia que, sin embargo y ante todo, no ha llegado a ser complementada por prueba suficiente sobre la realidad de sus presupuestos básicos, es decir, sobre la situación concreta del menor, sus necesidades efectivas de atención y la situación particular de la madre. La extensión argumentativa del recurrente sobre la concurrencia de tales presupuestos sigue sin ocultar la insuficiencia de la prueba por él articulada sobre tales extremos.

Ciertamente, con la demanda se acompañó un nuevo informe emitido el 25 de mayo de 2021 sobre la esposa del recurrente por Psiquiatra Dr. Jose Miguel, coincidente textualmente con el aportado ante la Administración, pero añadiendo en esa ocasión que "..a la vez, cuando se encuentra enferma, no puede atender correctamente al hijo del matrimonio, menor de edad de 14 años, aquejado de problemas cardiacos..", ello, por lo tanto, sin que se sepa con qué periodicidad se manifiesta la enfermedad a que se refiere el facultativo, sin que se exprese qué supondría esa correcta atención del menor, y sin que se mencione tampoco la razón por la que se presenta esa imposibilidad de atender al menor en razón a sus problemas cardiacos, sobre cuyo conocimiento por el facultativo nada se indica tampoco.

3. Silencio del actor sobre el posible traslado a Madrid del núcleo familiar

Se queja también la demanda de la consideración por la resolución recurrida del silencio del recurrente sobre la imposibilidad de traslado a Madrid del núcleo familiar, que, según se dice, no se exige por el conjunto normativo aplicable, pero que, como es evidente, debe entenderse comprendida en la excepcionalidad impuesta a la asignación del destino, que no concurriría de presentarse naturalmente aquella posibilidad y que, como afirma la Administración, el recurrente ni siquiera tuvo a bien mencionar en su solicitud ni, por supuesto, probar, siquiera mínimamente, con la acreditación de las circunstancias que impedirían o no recomendarían dicho traslado. Es más, aunque, con tono reconocidamente irónico, la demanda menciona determinadas circunstancias que, según se afirma, mostrarían aquella imposibilidad o inconveniencia, como el elevado nivel de vida de la capital, la hipoteca que tiene suscrita en el lugar de residencia de la familia, o el cambio de centro educativo del menor, lo cierto es que tampoco se ha llegado a aportar aquella mínima justificación sobre la realidad de alguna de tales circunstancias o sobre su incidencia respecto de la discutida situación de excepcionalidad.

4. Concesión anterior de una comisión de servicios

Finalmente, el recurrente menciona el otorgamiento por la Administración en febrero de 2019, durante seis meses prorrogados después por otros seis, de una comisión de servicios por causas excepcionales en el área geográfica de Valencia, lo que mostraría el desconocimiento por aquella de sus propios actos al denegar la designación para el destino que ahora se trata y, por lo tanto, la excepcionalidad de la situación presentada, esgrimiendo para ello las consideraciones de la Sentencia de esta Sección de 29 de julio de 2020 (recurso 833/2019).

Pues bien, es verdad que aun cuando sean distintos los respectivos marcos normativos de uno y otro instrumento de gestión del personal militar, el de la comisión de servicios y el de la asignación temporal de destinos, es cierto también que, como esta Sección precisó en aquella sentencia, al igual que sucede en el segundo de aquellos instrumentos, que ahora se trata, en aquel otro se exige para casos como el que ahora se trata, la concurrencia de "..circunstancias excepcionales de conciliación de la vida profesional, personal y familiar.." [artículo 28.2.j)], lo que llevó en esa ocasión a mantener la procedencia de la asignación temporal al no haberse motivado la modificación de las circunstancias que llevaron a conceder previamente la comisión de servicios.

Sin embargo, no es ese el supuesto que ahora se presenta, ya que, como así expresa la resolución recurrida, la comisión mencionada en la demanda se basó en la realización al hijo del recurrente de una de determinada prueba médica tras su intervención quirúrgica, siendo prorrogada con motivo de la realización de otra prueba, situación esta que no ha de coincidir pues con la que plantea la asignación de destino solicitada, basada en la situación del menor y de su esposa bajo las concretas circunstancias patológicas que se presentan, sin relación con la realización de intervención alguna.

QU INTO.- Conclusión de la Sala

Como puede verse, ninguna de las razones en que se basa merece ser acogida, por lo que el recurso debe ser desestimado, y ello, de conformidad con lo establecido al respecto por la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa (artículo 139.1), con la obligada condena del recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,