Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1385/2021 de 21 de junio del 2023

PRIMERO.- La delimitación del debate en este proceso requiere precisar tres apartados: la actuación administrativa que se impugna, así como las pretensiones y alegaciones de la demanda y de la contestación a la misma.

1. La actuación administrativa impugnada judicialmente

Los demandantes, del Cuerpo Militar de Sanidad, venían ocupando plazas en el Ala 14, en Albacete, desde 2013, asignadas para los empleos de teniente, capitán y comandante. Por resolución 431/17758/20, de 18 de noviembre, de la Directora General de Personal del Ministerio de Defensa, como adaptación orgánica, se les destina a la misma Unidad, cambiando alguna de las características de los puestos que venían ocupando, ya que, entre otros extremos, ahora se reservan para los empleos de teniente y de capitán.

Disconformes con dicha resolución, dedujeron recursos de alzada, que fueron desestimados expresamente por resoluciones de 23 de marzo de 2021 -2-, de la Subsecretaria de Defensa, si bien antes, al entenderlos desestimados por silencio administrativo, ya habían acudido a la vía judicial, extendiendo la impugnación a dichas resoluciones administrativas.

2. La demanda

Los demandantes, matrimonio con una hija menor, del Cuerpo Militar de Sanidad, con las especialidades de Farmacia y de Psicología, pretenden que se anulen las resoluciones impugnadas, declarando su derecho a permanecer en los destinos ocupados desde julio de 2013, una vez producido el ascenso al empleo de comandante, o, subsidiariamente, mantenerse en dichos destinos hasta que se cumplan las condiciones en las que fueron asignados o cesen voluntariamente en los mismos, puesto que ambos recurrente prestan sus servicios en el Ala 14, Base Aérea de los Llanos (Albacete), habiéndoseles otorgado vacantes convocadas para ser ocupadas por los empleos de teniente/capitán/comandante. Pero, con motivo de la adaptación orgánica, pasan destinados a unos puestos para ser ocupados por los empleos de teniente/capitán, con la consecuencia de que, cuando asciendan al de comandante, deberán cesar en las plazas asignadas.

Para sostener estas pretensiones, se comienza invocando la Directiva 69/19, "Criterios del Subsecretario de Defensa sobre los aspectos básicos que configuran la carrera militar de los componentes del cuerpo militar de sanidad conforme al marco legal", que propugna un desarrollo de dicha carrera en dos tramos: uno durante el desempeño de los empleos de teniente y de capitán; otro respecto de los de comandante y teniente coronel, diferenciando los puestos asignados, que han de tener su reflejo en los criterios de elaboración de las plantillas orgánicas.

A continuación, se invoca la Instrucción Comunicada 33/2020, que aprueba la distribución orgánica y la relación de puestos militares de los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas, ciclo 2020-2021 y que, según los recurrentes, no es desarrollo de la referida Directiva.

Pues bien, la resolución inicial impugnada infringiría esta Instrucción dado que, para los actores, modifica unos puestos sin estar amparada por la referida Instrucción, ni con carácter general, ya que la unidad no se disuelve, traslada ni se transforma, ni de manera singular, al no existir motivación al respecto ni haberse comunicado el cambio a los interesados, Además, la misma Instrucción prevé supuestos de pérdida de destino con creación de uno nuevo y los mecanismos para resolver estas situaciones, que no comprende los puestos de los interesados, que están destinado en el Ala 14 desde 2013. Por ello, no se trata de un supuesto en el que se afecte la potestad de autoorganización de la Administración, sino de incorrecta utilización de los instrumentos que tiene a su disposición, en concreto, de la vulneración de la Instrucción citada, por cuando tal Instrucción no habilita para modificar la relación de puesto de militares, salvo en los casos previstos, que no comprenden una reclasificación general de la plantilla del Cuerpo Militar de Sanidad.

También se reitera la infracción del principio de igualdad invocada en los recursos de alzada, en relación con un concreto puesto en la misma Unidad, que, pese a ser originariamente para teniente/capitán/comandante, queda fijado para comandante/teniente coronel, sin que exista ninguna explicación para ello.

Insistiéndose, igualmente, en la ausencia de motivación denunciada en los recursos de alzada.

Por último, se razona sobre la inobservancia de las medidas de conciliación familiar y profesional.

3. La contestación a la demanda

En la contestación a la demanda se sostiene la conformidad a Derecho de las decisiones de la Administración, al haberse respetado las normas aplicables y encontrar su fundamento en la potestad de autoorganización, trayendo causa de la Directiva 69/19 y, más inmediatamente, de la Instrucción Comunicada 33/2020, sin que exista ningún derecho subjetivo a que las características originales de las vacantes permanezcan invariables de forma indefinida.

A continuación, se recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la posibilidad de cambio de las circunstancias en la relación estatutaria que une al funcionario con la Administración.

Finalmente, se sale al paso de la vulneración del principio de igualdad y de no discriminación por razones familiares, al faltar un elemento de comparación adecuado.

SEGUNDO.- La resolución impugnada expone que se dicta "de conformidad con las Normas para la adaptación orgánica a las relaciones de puestos militares del Cuerpo Militar de Sanidad (ciclo 2020-2021), aprobadas por Instrucción Comunicada 33/2020, de 30 de junio, del Subsecretario de Defensa, modificada por Instrucción Comunicada 58/20, de 9 de octubre, de la Subsecretaria de Defensa, la Resolución comunicada 1/2019, la Norma General 6/19 de Adaptaciones Orgánicas del ET para el año 2020, la Orden DEF/710/2020, de 27 de julio, por la que se desarrolla la organización básica del Estado Mayor de la Defensa (EMAD) y la Instrucción Comunicada 34/2020, de 30 de junio, del Subsecretario de Defensa [...]".

Respecto del Ala 14, Albacete, se especifica el puesto, el complemento (CSCE), el empleo de CAP/TTE, la especialidad fundamental y otras características, figurando los dos demandantes, ambos con unidad de procedencia Ala 14.

Es por tanto, esa modificación de los empleos en los que se pueden ocupar los puestos la que se discute en el proceso, siendo procedente realizar el examen concretando el marco jurídico de referencia para, a la luz del mismo, de las alegaciones de las partes y de la documentación obrante en el proceso exponer la apreciación de la Sala.

1. El marco jurídico

Vistos los términos del debate, resulta de interés destacar dos planos jurídicos complementarios:

- Por un lado, el artículo 17 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, dispone la necesidad de que estén definidas las plantillas orgánicas, entendidas como la relación cuantitativa y cualitativa de puestos de la correspondiente estructura necesarios para cumplir los cometidos asignados, en las que deberán especificarse, entre otras, su asignación por empleos y especialidades.

A ello hay que añadir que el Reglamento de destinos del personal militar profesional, aprobado por el Real Decreto 456/2011, de 1 de abril, en el artículo 4 atribuye al Subsecretario de Defensa la aprobación de las plantillas orgánicas de los puestos asignados a personas de los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas, y en el artículo 5 precisa que, por cada plantilla orgánica, existirá una relación de puestos militares, en la que se especificará, entre otros extremos, su asignación por cuerpos y escalas, empleos y especialidades, encomendando al Ministro de Defensa la fijación de unos criterios generales para la elaboración de las relaciones de puestos militares, lo que hizo mediante la Orden Ministerial 76/2011, de 24 de octubre, de destinos y comisiones de servicio del personal militar profesional.

De esta Orden interesa destacar la prevención de que, según el artículo 4, con carácter general, las relaciones de puestos militares estarán vigentes por periodos anuales, que comenzarán el 1 de julio y terminarán el 30 de junio del año siguiente, durante el cual podrán modificarse no solo por disolución, traslado o variación orgánica de la unidad, sino también para adaptar cualitativamente los puestos a las características de los efectivos existentes y con motivo de la creación de otra unidad, debiendo, conforme al artículo 5, tener precisadas unas características específicas, entre las que figura el "empleo militar".

El siguiente eslabón, en lo que ahora interesa, lo constituye la Instrucción Comunicada 33/2020, de 30 de junio, del Subsecretario de Defensa, por la que se aprueba la distribución orgánica y la relación de puestos militares de los cuerpos comunes de las Fuerzas Armadas para el ciclo 2020-2021, que tiene por objeto "adaptar cualitativamente los puestos a las características de los efectivos existentes", dando reglas para, entre otras cosas, la realización de las adaptaciones orgánicas necesarias, a llevar a cabo conforme al anexo III, y a la gestión de las relaciones de puestos militares, según el anexo IV. El anexo III, prevé la afectación por acciones de adaptaciones orgánicas de unidades que se disuelven, que se trasladan, que se transforman, integran o reorganizan por adopción de su plantilla y por "modificación de las características de los puestos ocupados".

Además, el anexo V de esta Instrucción Comunicada 33/2020 contiene una relación de puestos militares y, en concreto, de la correspondiente al Cuerpo Militar de Sanidad, para la especialidad Farmacia, ciclo 2020-2021, precisa el correspondiente a la unidad Ala 14, en Albacete, con la identificación 1908L, para los empleos de capitán y teniente; y para la especialidad Psicología, también la correspondiente al Ala 14, en Albacete, con la identificación 1929L, igualmente para los empleos de capitán y teniente.

Con mención expresa a la referida Instrucción Comunicada 33/2020, además de a otras disposiciones, la resolución 431/17758/20, aquí impugnada, realiza una adaptación orgánica, pasando el personal relacionado a la unidad y puesto que se indica, cuyas características son las contempladas en el Anexo V de la referida Instrucción Comunicada, en especial, las plazas de las especialidades Farmacia y Psicología en el Ala 14 para los empleos de capitán y teniente

- Por otro lado, como segundo plano de interés, trayendo causa de lo previsto en los artículos 11 y 15 de la Ley 39/2007, el Subsecretario de Defensa aprobó la Directiva 69/19, "Plan de acción de personal del Cuerpo Militar de Sanidad", en la que se establecen los criterios básicos del modelo de carrera profesional del personal de dicho cuerpo, que pretende servir de base para estructurar la carrera profesional de los militares del mismo, "mediante la adopción de criterios objetivos que permitan definir los puestos que se deben asignar a sus componentes en cada uno de los empleos de su escala", y para " el desarrollo de la normativa sobre este personal" (3. Introducción, tercer párrafo). A estos efectos, en lo que aquí afecta, se articula la trayectoria de los miembros de la escala de oficiales en dos tramos, correspondiendo el primero a los empleos iniciales, a saber, teniente y capitán, y el segundo a los tres siguientes, esto es, comandante, teniente coronel y coronel, teniendo asignados los dos tramos cometidos específicos, " diferenciándose los puestos asignados a cada uno de ellos, que tendrán su reflejo en los criterios de elaboración de las plantillas orgánica" (5. Condiciones de planeamiento y estimación de necesidades, tercer y quinto párrafos).

En los diferentes anexos, la Directiva delimita los cometidos, organismos de destino y trayectoria de las distintas especialidades fundamentales. Así, respecto de la de farmacia (anexo II), la trayectoria prevé los dos tramos indicados, a tenor de los empleos relacionados, señalándose, con respecto al empleo de capitán, con carácter general, que quienes no estén en posesión de una especialidad complementaria ocupen vacantes indistintas de capitán y teniente, suponiendo el tránsito al segundo tramo asumir mayores responsabilidad y acceder a puestos en los que se desempeñen funciones más enfocadas al asesoramiento, dirección, gestión, docencia, investigación y apoyo al mando; siendo similares las indicaciones en cuanto a la especialidad fundamental de psicología (anexo V).

2. Apreciación de la Sala

Conjugando cuanto antecede y, en especial, los planos jurídicos que se acaban de exponer, resulta conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, que se limita a reproducir unas previsiones específicas, como son los empleos que pueden ostentarse para ocupar las plazas de referencia, que han sido adoptadas por quien tiene competencia para ello.

Téngase en cuenta que, pese al esfuerzo argumental desplegado en la demanda, lo cierto es que la Directiva 69/19 ya definió los dos tramos de la carrera militar de los componentes del Cuerpo Militar de Sanidad estableciendo la nítida diferencia para los empleos de teniente y de capitán, por un lado, y de comandante, teniente coronel y coronel, por otro, siendo consecuencia necesaria la distribución de las plazas de la plantilla orgánica correspondiente en atención a esta diferenciación, que es lo que ya hizo la Instrucción Comunicada 33/2020 (anexo V), por más que la situación precedente respondiera a otros criterios, perfectamente revisables.

Es decir, lo que hace la resolución 431/17758/20 no es sino materializar una adaptación orgánica acordada con anterioridad en la Instrucción Comunicada 33/2020, que acomoda cualitativamente los puestos del mencionado Cuerpo a los criterios aprobados en ejercicio de competencias propias. Cabe insistir en que es en el Anexo V de la Instrucción Comunicada 33/2020 donde se caracterizan las plazas de los recurrentes para ser ocupadas con los empleos de Teniente y de Capitán.

Esta idea básica no se ve desvirtuada por ninguna de las alegaciones que se van desarrollando por los recurrentes, que se fijan en aspectos accesorios o desconectados con lo que se acaba de mencionar en aras de su legítimo propósito de mantener inalterables las características de los puestos de trabajo cuando accedieron a ellos para, en suma, hacer más efectiva la conciliación familiar:

- En primer lugar, en cuanto a la motivación, las resoluciones de los recursos de alzada ya salieron al paso de esta denuncia, por cuanto la resolución inicial impugnada mencionaba, según se ha trascrito anteriormente, su fundamento y, además, al pronunciarse sobre los recursos de alzada la Administración ofreció los argumentos que sustentaban las previsiones discutidas.

Así, habida cuenta de que la motivación del acto cumple diferentes funciones, pues, desde el punto de vista interno, asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración; en el terreno formal, constituye una garantía para el interesado; y, en último término facilita el control jurisdiccional previsto en el artículo 106 de la Constitución, cabe admitir que todas esas funciones se cumplen en el caso analizado, pues constan los elementos fácticos y jurídicos tenidos en cuenta para adoptar la resolución combatida, siendo una cuestión distinta que legítimamente se discrepe de lo acordado, pero ello no hace, no ya inexistente, sino siquiera insuficiente la motivación.

- En segundo lugar, el ámbito de la conciliación familiar, digno del más absoluto respeto, resulta ajeno, en principio, a la aprobación de las relaciones de puestos militares, sin perjuicio de que el ordenamiento jurídico militar ha ido incorporando una serie de disposiciones dirigidas, precisamente, a facilitar dicha conciliación familiar en las Fuerzas Armadas y en muy diversos ámbitos, previendo medidas, entre otras, de agrupación familiar (véase, a este respecto, la recopilación normativa publicada por el Observatorio Militar para la Igualdad, enero 2022, en (https://www.defens a.gob.es/Galerias/ministerio/organigramadocs/omi/20220126-guia-conciliacion-2022 .pdf).

- En tercer lugar, ninguna de las justificaciones dadas por los actores impide que la Administración militar, en ejercicio de las atribuciones que se le han conferido, altere las características iniciales de un puesto de trabajo, siempre que, como ha sucedido, se respeten las disposiciones aplicables.

No es ocioso recordar, como se hace en las resoluciones de los recursos de alzada y se ha expuesto en numerosas sentencias anteriores de esta Sección, recordar que, según el Tribunal Constitucional, "el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de reserva de Ley y de legalidad, sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso, o que se mantenga la situación administrativa que se está disfrutando" ( sentencias 99/1987, de 11 de junio, 129/1987, de 16 de julio, o 70/1988, de 19 de abril), y que, además, "es de esencia de la relación estatutaria la posibilidad de modificación legislativa de la misma" ( sentencias 129/1987, de 16 de julio; y 178/1989, de 2 de noviembre, entre otras), habiendo declarado el mismo Tribunal Constitucional que "el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de configurar el 'status' del personal que presta sus servicios en las Administraciones Públicas" (así, sentencias 7/1984, de 25 de enero, 99/1984, de 5 de noviembre, 148/1986, de 25 de noviembre, o 57/1990, de 29 de marzo), debiendo tenerse presente la existencia de "un margen de actuación suficientemente amplio a la hora de concretar organizativamente esos 'status'. Ello queda puesto de manifiesto en especial cuando se trata de resolver situaciones particulares que precisen, por razones de transitoriedad o especialidad, una adecuación o actualización de regímenes" ( autos 1.268/1987, de 10 de noviembre, y 1.053/1988, de 26 de septiembre, entre otros, y sentencia 57/1990, de 29 de marzo), como aquí ha ocurrido y resulta de lo que se ha ido exponiendo.

- Por último, no se advierte la vulneración del principio de igualdad, ya que, como ha recordado esta Sección en sentencias anteriores y se recoge en las resoluciones de los recursos de alzada, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que la igualdad lo es ante la ley y ante la aplicación de la ley, siendo un valor preeminente del ordenamiento jurídico que no implica la necesidad de que todos los españoles se encuentren siempre, en todo momento y frente a cualquier circunstancia, en condiciones de absoluta igualdad ( sentencias 64/1984, de 21 de mayo, 49/1985, de 28 de marzo, 52/1986 de 30 de abril, y 73/1989, de 20 de abril, entre muchas), si bien no toda diferencia de trato supone una infracción del artículo 14 de la Constitución, sino sólo aquella que introduce una distinción entre situaciones de hecho que puedan considerarse iguales y que carezcan de una justificación objetiva y razonable, cuya verificación exige constatar, en primer lugar, si los actos o resoluciones impugnadas dispensan un trato diferente a situaciones iguales y, en caso de respuesta afirmativa, si la diferencia tiene o no una fundamentación objetiva y razonable (valgan como muestra las sentencias del Tribunal Constitucional 253/1988, de 20 de diciembre, 261/1988, de 22 de diciembre, 90/1989, de 11 de mayo, o 68/1990, de 5 de abril).

A efectos de esa comprobación, es indispensable que quien alega la infracción del principio de igualdad, aporte un término de comparación válido, demostrando así la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido diferente solución, lo que corresponde a quien alega la vulneración ( sentencias del Tribunal Constitucional 307/1993, de 25 de octubre, 80/1994, de 14 de marzo, 321/1994, de 28 de noviembre, 11/1995, de 16 de enero, 1/1997, de 13 de enero, etc.), sin que baste una invocación abstracta genérica e indeterminada ( sentencias del mismo Tribunal Constitucional 80/1994, de 14 de marzo, y 1/1997, de 13 de enero, entre otras muchas).

La aplicación de esta doctrina constitucional al supuesto de autos permite rechazar la infracción denunciada, puesto que no se aporta un término válido de comparación, debiendo resaltarse que, según se ha indicado, la Administración ha establecido unos criterios generales para la carrera militar de los integrantes del Cuerpo Militar de Sanidad que han tenido su reflejo en la relación de puestos militares sin que se advierte ninguna discordancia al respecto, pues la distribución de las plazas se hace respetando la relación de empleos militares a tenor de los dos tramos previstos.

TERCERO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación de todas las pretensiones ejercitadas por los demandantes y, en consecuencia, del recurso contencioso-administrativo, si bien, en cuanto a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cabe apreciar la existencia de dudas de derecho que justifican su no imposición.

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