Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1414/2021 de 21 de junio del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la desestimación presunta, posteriormente expresa por resolución del Teniente General Jefe del MAPER de fecha 22 de junio de 2021, del recurso de alzada interpuesto contra la resolución 562/19093/20, de 15 de diciembre de 2020, del General Director de Personal, dictada por delegación del General Jefe de Mando de Personal, por la que se adjudicaron, entre otras, las vacantes número NUM000 y NUM001 a los Subtenientes D. Millán y D. Octavio, respectivamente.

La resolución impugnada consigna, por remisión al informe de la Asesoría Jurídica que le sirve de motivación in aliunde, que en el recurso de alzada el interesado manifiesta, en esencia, que la publicación de vacantes contenía la observación 196 que vetaba las especialidades que tienen los adjudicatarios de las mismas, por lo que procede la nulidad o anulabilidad de la adjudicación.

Y razona seguidamente que consta en el expediente «informe emitido por la Dirección de Personal donde se indica, en esencia, que las vacantes ha sido correctamente otorgadas, dado que la Directiva 04/19 sobre "criterios para la elaboración y cobertura de la relación de puestos militares del ET 2019-2021 establece en su Anexo V, punto tercero que queda exento de la consideración de perfil crítico el siguiente personal del ET: El que por su número de escalafón pueda acogerse a pasar a la situación de Reserva con carácter voluntario dentro de los cupos autorizados por el MINISDEF durante el ciclo anual en curso o que haya podido acogerse a ciclos anteriores". Asimismo, se señala que los adjudicatarios de la vacante, de conformidad con los cupos aprobados (al respecto vid. Orden Ministerial 2712020 de 19 de junio), podían solicitar el pase a la reserva con carácter voluntario o podrían haberlo solicitado con anterioridad.

(...) La Directiva 04/19 sobre "criterios para la elaboración y cobertura de la relación de puestos militares del ET 2019-2021, dispone en su Anexo V que: "Cuando se da la circunstancia de que las existencias de personal con un determinado perfil (en función de su empleo, especialidad fundamental o aptitud), no alcanzan a cubrir las necesidades que se tiene del mismo, se considera este perfil como "critico". Como consecuencia, en tanto en cuanto no se corrija esta disfunción, se deberá evitar, en la medida de lo posible, que el personal que posea dichos perfiles ocupe puestos que no sean acordes con los mismos. El EME informará a la DIGENPER de la consideración de dichos perfiles para ser tenidos en cuenta en la publicación de vacantes en el Órgano Central. Además, por parte del MAPER no se dará conformidad a los destinos que pudieran ocasionar fuera de la estructura del ET en puestos que no se ajusten a aquéllos".

Acto seguido, se establece como crítico para el empleo de Subteniente diversas especialidades figurando entre las mismas las que ostenta el personal que ha sido adjudicatario de las vacantes discutidas; si bien debe considerarse que el punto 3 como supra se reseñó establece la exención de la consideración de perfil crítico al personal "que por su número de escalafón pueda acogerse a pasar a la situación de Reserva con carácter voluntario dentro de los ·cupos autorizados por el MINISDEF durante el ciclo anual en curso o que haya podido acogerse a ciclos anteriores".

Así las cosas, consta que el Subteniente Don Millán y el Subteniente Don Octavio se encontraban acogidos a la excepción mencionada, ya que el primero se hallaba en el cupo autorizado para el pase a la reserva por la Orden Ministerial 27/2020, y el segundo podía haberse acogido con anterioridad por lo que estaban exentos de la consideración de perfil crítico y por lo tanto podían, en este caso, acceder a las vacantes en liza, circunstancia por la que no cabe acoger lo alegado en contrario, hallándose que las vacantes fueron correctamente otorgadas ."»

SEGUNDO.- En su escrito de demanda el recurrente plantea la falta de legitimación pasiva de D. Hipolito y aduce sustancialmente que ni la publicación de las vacantes, ni la posterior resolución de adjudicación, mencionan nada acerca de la aplicación de la Directiva 4/19, por lo que toda injerencia "ad hoc" que sobre el particular se haya efectuado, y "la auto imposición" de la aplicación de una Directiva no contemplada en la publicación de vacantes, resulta inmotivada, arbitraria, contraria al principio de legalidad, publicidad y transparencia que, en este caso, debió presidir la publicación de vacantes y su posterior adjudicación.

Señala que, sin perjuicio de lo anterior, la actuación administrativa le ha colocado en una clara y manifiesta situación de indefensión material ya que, al no haber conocido hasta el momento de dictarse la resolución desestimatoria de la alzada que en la publicación de las vacantes resultaba aplicable esta Directiva 4/19, se le ha impedido la posibilidad de articular la defensa de sus derechos e intereses legítimos como podría haber sido recurrir la propia publicación de vacantes por concurso de méritos, sin que, por otro lado, ninguno de los ahora beneficiados por las vacantes impugnase las condiciones de la publicación.

Añade que es notorio que la propia Dirección de Personal admitió que su cambio de criterio se basó en una normativa no incluida en la propia convocatoria de vacantes, que ni siquiera mencionaba al personal que podría quedar exento de la observación 196 y que, a mayor abundamiento, en el hipotético caso de considerar acertada la decisión de la Administración, cabría añadir que en el expediente administrativo solo constan las alegaciones del Sr. Millán, que fueron tramitadas en el plazo otorgado tras la publicación provisional de la adjudicación de vacantes, pero no así las del Sr. Octavio, de quien -dice el actor- no consta acreditado que se encontrara en el mismo supuesto que el primero.

Asimismo invoca el principio de confianza legítima y viene a concluir que las resoluciones impugnadas resultan nulas al concurrir los motivos a), e) y f) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, que señala que en este caso deben ponerse en relación con el derecho a un procedimiento revestido con todas las garantías, el derecho de defensa, el derecho a no sufrir indefensión, el principio de legalidad y el principio de seguridad jurídica que se desprende del estricto cumplimiento de los requisitos y condiciones de publicación y asignación de las de litis.

Subsidiariamente estima que las resoluciones impugnadas resultan anulables conforme al artículo 48 de la citada Ley 39/2015, argumentando seguidamente sobre su mejor derecho a ocupar las vacantes.

Por su parte, la Administración demandada insta la desestimación del recurso deducido de adverso alegando, en esencia que, las bases de la convocatoria resultan de aplicación, pero el marco normativo no se agota en las mismas pues también está conformado por la Directiva 04/19 sobre "Criterios para la elaboración y cobertura de la relación de puestos militares del ET 2019-2021", por el Reglamento de destinos del personal militar profesional, aprobado por Real Decreto 456/2011, de 1 de abril, con mención de su artículo 10.1, o por la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar.

Señala que la Directiva 04/19 fija los criterios para la elaboración y cobertura de la relación de puestos militares del ET 2019-2021, por lo que, en todos los procedimientos realizados en su ámbito personal, material y temporal, resultará de aplicación, sin que sea exigible que las convocatorias recojan expresamente lo establecido en la misma.

Por tanto -concluye- además de la convocatoria, habrán de aplicarse los criterios correspondientes, que en el presente caso se contienen en la citada Directiva, que establece en su Anexo V, punto tercero, que " queda exento de la consideración de perfil crítico el siguiente personal del ET: El que por su número de escalafón pueda acogerse a pasar a la situación de Reserva con carácter voluntario dentro de los cupos autorizados por el MINISDEF durante el ciclo anual en curso o que haya podido acogerse a ciclos anteriores".

TERCERO.- Así planteados los términos del debate, en primer lugar ha de ser rechazada la falta de legitimación pasiva de D. Hipolito, cuya personación en autos como parte codemandada fue admitida y acordada por diligencia de ordenación de fecha 28 de junio de 2021, firme en Derecho al no haber sido impugnada por las partes del presente procedimiento, y ello pese a ofrecerse expresamente en su notificación la posibilidad de interponer frente a la misma recurso de reposición, lo que sin embargo no verificó el recurrente.

Téngase además en cuenta que dicha personación tuvo lugar precisamente en virtud del emplazamiento efectuado de D. Hipolito como interesado en el procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; personación que, como se ha dicho, ha sido admitida, teniéndole por personado como codemandado y, por lo tanto, como parte que únicamente puede sostener la legalidad de la actuación administrativa impugnada en el procedimiento.

Por lo tanto, las distintas argumentaciones formuladas a este respecto por el actor han de ser desestimadas.

CUARTO.- Sentado lo anterior, para la adecuada resolución del recurso se ha de partir de que, efectivamente, las bases de la convocatoria constituyen la ley del concurso y, como tales, vinculan tanto a la Administración como a los participantes en el proceso de asignación de vacantes por el sistema de concurso de méritos que nos ocupa.

Ahora bien, no se puede desconocer que las mismas han de ser integradas con el conjunto normativo de aplicación, por lo que la circunstancia de que no se efectúe expresa mención a la Directiva 4/19 sobre "Criterios para la elaboración y cobertura de la relación de puestos militares del ET 2019-2021" ni, por lo tanto, a las excepciones a los perfiles críticos que en la misma se contemplan, en modo alguno implica que puedan ser obviados.

Esto es, como pone de manifiesto la Abogacía del Estado, las bases de la convocatoria resultan sin duda aplicables, pero el correspondiente marco normativo no se agota en las mismas y, en este sentido, el propio artículo 10 -Destinos de concurso de méritos- del Real Decreto 456/2011, de 1 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de destinos del personal militar profesional, prevé en su apartado primero que: "El Ministro de Defensa establecerá los criterios para determinar los puestos para todos los cuerpos y escalas que deben cubrirse por este procedimiento, teniendo en cuenta los perfiles profesionales".

Por lo tanto, si bien es cierto que en las bases de la convocatoria de litis no se efectúa mención a la citada Directiva, ni a la excepción prevista en su Anexo V, punto tercero, para los perfiles críticos, sin embargo, contemplados en la observación 196 los perfiles afectados en orden a la solicitud de las vacantes de autos, no se pueden soslayar las previsiones al respecto contenidas en una Directiva plenamente vigente en el periodo temporal de litis, y cuya aplicación, por lo tanto, no puede tacharse de inmotivada, arbitraria o contraria a los principios que se invocan en sede de demanda.

Es cierto que tal circunstancia se pone de manifiesto en la resolución expresa del recurso de alzada deducido por el actor, pero también lo es que el mismo ha podido formular en el presente procedimiento cuantas alegaciones ha tenido por convenientes al respecto y, por lo tanto, sobre la aplicabilidad de la mentada Directiva, así como proponer cuantos medios probatorios ha estimado conducentes a su posición e intereses, por lo que no cabe hablar de la causación de efectiva indefensión material alguna.

No obsta a lo expuesto la argumentación relativa a que en el expediente administrativo sólo constan las alegaciones del Sr. Millán tras la publicación provisional de la adjudicación de vacantes, pero " no así las del Sr. Octavio, de quien no consta acreditado que se encontrara en el mismo supuesto que el Sr. Millán ". Y ello desde el momento que, al margen ya de cualquier otra consideración, si bien es cierto que consta que el Sr. Millán formuló observaciones a la inadmisión de solicitud de vacante precisamente en relación con la aplicación de la Directiva 4/2019, lo que determinó su admisión, sin embargo, lo relevante a efectos del presente recurso reside en que consta informe del Subdirector de Gestión de Personal de fecha 9 de marzo de 2021 en el que, entre otros extremos, se consigna que los adjudicatarios de las vacantes de autos se encuentran " exentos igualmente de la consideración de perfil crítico de conformidad con lo dispuesto en el punto 3 del ANEXO V de la citada Directiva 04/19 , el Subteniente Millán por poder solicitar el pase a la situación de Reserva con carácter voluntario por encontrarse su número de escalafón dentro del cupo autorizado por la citada Orden Ministerial 27/2020 y el Subteniente Octavio haberlo podido solicitarlo con anterioridad".

Téngase en cuenta que, frente a lo reseñado en dicho informe, el actor no ha propuesto o articulado medio probatorio alguno susceptible de desvirtuarlo, remitiéndose únicamente al expediente administrativo, lo que carece de virtualidad al efecto.

En definitiva, y en virtud de lo expuesto, se ha de concluir que no concurren las causas de nulidad, ni anulabilidad, que invoca el recurrente, pudiendo notarse que la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, consistente en se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, según reiterada jurisprudencia, está reservada para los supuestos de omisión absoluta de procedimiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2010 -casación 3533/2007- y de 14 de febrero de 2012 -casación 567/2008-), ya que "requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental" (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 7 de noviembre de 2011 -casación 82/2008-), lo que en modo alguno concurre en el caso de autos.

Todo lo cual determina, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, han de imponerse a la parte demandante.

Por todo lo expuesto