Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 687/2021 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.- El objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada por el Ministerio del Interior por silencio administrativo desestimando el recurso de reposición interpuesto el día 10 de diciembre de 2020 contra otra resolución de dicho Ministerio dictada el dia 3 de agosto de 2020 en el expediente 184606050150/0 por la que se deniega la solicitud de protección internacional presentada por Jose Enrique , nacional de Armenia.

En el expediente administrativo consta lo siguiente:

-. El ahora actor presenta su solicitud de protección internacional el día 5 de junio de 2018 en la Comisaría de Policía de Valencia.

La petición fue admitida trámite por silencio administrativo al haber transcurrido el plazo previsto a los efectos de notificación de la resolución según señala el art. 20.2 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre. Se tramita por procedimiento ordinario, según lo previsto en el art. 24 de la ley de asilo.

Aporta pasaporte de Armenia, expedido el día 19 de octubre de 2015 y válido hasta el 19 de octubre de 2025. Igualmente permiso de residencia temporal inicial con autorización para trabajar.

El ahora actor alegó que vive en España desde el 15 de Agosto de 2009, estando cursando aquí sus estudios con un permiso de residencia con número de NIE NUM000, caducado con fecha 16 de septiembre de 2017.

Explica que para renovar su permiso de residencia necesita realizar un trámite presencial en Armenia, una vez que realice el servicio militar durante dos años, y como es mucho tiempo perdería su permiso de residencia en España. Preguntado por qué no solicitó protección internacional una vez se le terminó el permiso de residencia en Septiembre de 2017, manifiesta que no sabía que no se lo iban a renovar. Preguntado por qué eligió España como país para solicitar protección internacional, manifiesta que porque su padre vino en 2006 a trabajar. Preguntado sobre qué cree que le ocurriría si volviese a Armenia, manifiesta que tendría que alistarse en el ejercito dos años.

Se da traslado al ACNUR el día 6 de junio de 2018.

El informe de fin de instrucción es negativo.

La Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, prevista en el artículo 23 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, en su reunión celebrada el día 06/07/2020 contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), ha examinado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la citada Ley, el expediente relativo a la solicitud de protección internacional formulada el día 05/06/2018, por Jose Enrique , nacional de Armenia.

La Administración dicta resolución denegando la solicitada protección internacional el día 3 de agosto de 2020.

El ahora actor presentó recurso potestativo de reposición contra dicha resolución.

SEGUNDO-. La Constitución dispone que " La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Esa Ley a la que la Constitución remite es hoy la 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, que se aplica en la resolución impugnada. En el artículo 2 se establece:

" El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

Tales requisitos son a tenor de lo dispuesto en los artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo):

«Q ue debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

Por otra parte el artículo 3 de la propia Ley 12/2009 (al que se remitía el 2 arriba reproducido) dispone que:

" La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

El artículo 6 de la norma pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.

El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Por fin, en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

TERCERO.- Co n el escrito de interposición del recurso el actor aporta el empadronamiento histórico, desde el día 26 de octubre de 2009 hasta el 8 de noviembre de 2019, y un contrato de trabajo temporal.

En el escrito de demanda la parte actora alega resumidamente lo siguiente: comienza por recordar los hechos que se encuentran en el origen del recurso, y el contenido de la petición de protección internacional.

Alega que la entrevista no la realizó un trabajador social sino un policía, y que este policía no es jurista.

Analiza a continuación la trascendencia de la objeción a la prestación del servicio militar. Señala que la cantidad de objetores de conciencia encarcelados en un momento dado cualquiera, en Armenia, se encuentra entre los totales segundo y tercero más altos encontrados en cualquier Estado del mundo, y las sentencias otorgadas se encuentran entra las más largas.

Denuncia lo siguiente:

a mi mandante no se le hacen preguntas indagatorias ni detalladas sobre cuál es la verdadera razón de mi mandante de su voluntad de no cumplir con el servicio militar obligatorio de país de origen; no se le pregunta si es objetor de conciencia y el derecho que le asiste en base al artículo 18 del TEDH, no se le pregunta si profesa alguna religión incompatible con la prestación del servicio militar, no se le pregunta en base a qué razón ha querido solicitar asilo/protección internacional subsidiaria; no se le pregunta por la razón en base a la cual acude directamente asesorado por personal de la Cruz Roja ni la razón por la que en el día de la entrevista, día 5 de junio de 2018, acude sin abogado, pese a no haberlo solicitado de oficio. Igualmente, no se le pregunta sobre cuál es la verdadera situación personal y familiar del sr. Jose Enrique en España, no se le pregunta si pudieran acudir a la entrevista familiares como lo puedan ser sus padres, los cuales SÍ residen en España en situación legal; no se repara en la temprana edad de mi mandante el cual, a fecha de la entrevista cierto es que tiene 19 años, pero no se le pregunta la razón por la que no lo acompañan sus padres ya que no deja de ser una edad temprana en la que se necesitaría del apoyo de personas adultas con mayor experiencia o, en su caso, de personal entrevistador preparado que reparara en tal detalle, lo que no es el caso."

El Abogado del Estado pone de relieve lo siguiente: procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo, de conformidad con el art. 70.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, de 13 de julio de 1998 (LJCA), por ser ajustada a Derecho la resolución impugnada.

El recurrente alega una persecución política en su país, Armenia. Las alegaciones realizadas resultan genéricas e imprecisas, y no ha acreditado ni siquiera indiciariamente que exista una persecución contra el solicitante, de manera que pueda temer por su vida o por el libre ejercicio de sus derechos fundamentales. El recurrente hace referencia a unos supuestos hechos que no se pueden considerar suficientes para el otorgamiento del estatuto de refugiado, ya que se trata de hechos ajenos a los previstos en la legislación como causas posibles de asilo recogidas en la Convención de Ginebra de 1951.

La tramitación de la solicitud cumple todos los requisitos: el interesado ha sido informado (mediante la entrega de un folleto informativo) de los motivos por los que España otorga protección internacional, del procedimiento y de sus derechos y obligaciones. Se ha cumplimentado el formulario previsto en la normativa aplicable por un funcionario en español, idioma materno del solicitante.

CUARTO-. El sistema europeo común de asilo, que se basa en la plena y total aplicación de la Convención de Ginebra y en la garantía de que ninguna persona sea repatriada a un país en el que sufra persecución, según se estipula en el artículo 78 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se desarrolla, esencialmente, en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida.

El artículo 4 de la mencionada Directiva 2004/83/CE, de 29 de abril de 2004, en su apartado 3, determina la obligación de los Estados miembros de evaluar las solicitudes de protección internacional de asilo, en los siguientes términos:

"3. La evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta:

a) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican;

b) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, incluida la información sobre si el solicitante ha sufrido o puede sufrir persecución o daños graves;

c) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas las circunstancias personales del solicitante, los actos a los cuales se haya visto o podría verse expuesto puedan constituir persecución o daños graves;

d) si las actividades en que haya participado el solicitante desde que dejó su país de origen obedecieron al único o principal propósito de crear las condiciones necesarias para presentar una solicitud de protección internacional, con el fin de evaluar si tales actividades expondrán al solicitante a persecución o daños graves en caso de que volviera a dicho país;

e) si sería razonable esperar que el solicitante se acogiese a la protección de otro país del que pudiese reclamar la ciudadanía. ".

Y el artículo 10 de la referida Directiva establece criterios respecto de la valoración de los motivos de persecución aducidos, en los siguientes términos:

« 1. Al valorar los motivos de persecución, los Estados miembros tendrán en cuenta los siguientes elementos:

a) el concepto de raza comprenderá, en particular, consideraciones de color, origen o pertenencia a un determinado grupo étnico;

b) el concepto de religión comprenderá, en particular, la profesión de creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención de participar en cultos formales en privado o en público, ya sea individualmente o en comunidad, así como otros actos o expresiones de opinión de carácter religioso, o formas de conducta personal o comunitaria basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por ésta;

c) el concepto de nacionalidad no se limitará a la ciudadanía o a su falta, sino que comprenderá, en particular, la pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, étnica o lingüística, sus orígenes geográficos o políticos comunes o su relación con la población de otro Estado;

d) se considerará que un grupo constituye un determinado grupo social si, en particular:

- los miembros de dicho grupo comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y

- dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea.

En función de las circunstancias imperantes en el país de origen, podría incluirse en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una característica común de orientación sexual. No podrá entenderse la orientación sexual en un sentido que comporte actos considerados delictivos por la legislación nacional de los Estados miembros. Podrían tenerse en cuenta aspectos relacionados con el sexo de la persona, sin que ellos por sí solos puedan dar lugar a la presunción de aplicabilidad del presente artículo;

e) el concepto de opiniones políticas comprenderá, en particular, la profesión de una opinión, idea o creencia sobre un asunto relacionado con los agentes potenciales de persecución mencionados en el artículo 6 y con sus políticas o métodos, independientemente de que el solicitante haya o no obrado de acuerdo con tal opinión, idea o creencia.

2. En la valoración de si un solicitante tiene fundados temores a ser perseguido será indiferente el hecho de que posea realmente la característica racial, religiosa, nacional, social o política que suscita la acción persecutoria, a condición de que el agente de persecución atribuya al solicitante tal característica. ».

Como se recordó en el fundamento jurídico segundo, el artículo 13.4 de la Constitución española reconoce el derecho de asilo como derecho de configuración legal, al disponer que « la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España», cuya regulación debe ser aplicada e interpretada de conformidad con los Tratados internacionales ratificados por España en esta materia.

QUINTO-. Con base en las consideraciones legales expuestas en el fundamento jurídico segundo, y vistos los concretos hechos y pruebas practicadas en este recurso, la Sala considera que el mismo no puede prosperar.

En relación con la pretensión principal, que se reconozca al recurrente el derecho de asilo, en la demanda se alega la concurrencia de las condiciones para la obtención del reconocimiento de la condición de refugiado y del derecho de asilo del recurrente, sin embargo lo cierto es que de la documentación obrante en el expediente no resulta acreditado, ni aun de forma indiciaria, que el solicitante de asilo haya sufrido persecución personal e individualizada en su país por alguno de los motivos previstos en la Convención de Ginebra de 1951.

Esta Sala ya ha declarado en numerosas ocasiones que el llamamiento a filas o el temor de serlo no constituye por sí misma causa de asilo. Y al respecto, el Tribunal Supremo ha manifestado que la simple negativa a cumplir las obligaciones militares no es causa de asilo. Así, la STS de 26 de octubre de 2015 (rec. 679/2015 ), recuerda su reiterada jurisprudencia sobre aquellos en los que se alega la condición de desertor o prófugo del servicio de armas del país de origen, y en la que se afirma que "(...) la mera condición de desertor o prófugo del servicio de armas no constituye, sin más, causa que justifique el reconocimiento de la condición de refugiado ( sentencias de esta Sala Tercera de 29 de abril y 23 de mayo de 2005 - recursos de casación nº 7102/2001 y 1353/2002 - , 28 de febrero , 16 de marzo y 6 de noviembre de 2006 - recs. nº 452/2003 , 1087/2003 y 3370/2003 - y 20 de diciembre de 2007 -rec. nº 4498/2004 -). En estas sentencias hemos dicho que, si en el país de origen del solicitante el servicio militar es obligatorio, no puede pretender que este Tribunal Supremo favorezca el incumplimiento de ese deber cívico; no habiéndose alegado, por lo demás, que el castigo que pueda conllevar para el actor esa deserción o negativa a reincorporarse al servicio militar implique un trato degradante o inhumano de tal entidad que pueda justificar una reconsideración de la cuestión".

Como tampoco lo es la falta de vinculación actual con el país de origen, como ha declarado el Tribunal Supremo ( STS de 15 de febrero de 2016 -rec. 3071/2015- ): «(...) la falta de arraigo personal y profesional en su país de origen no puede convertirse en una vía para obtener la condición de refugiado en España o para impedir su devolución a su país de procedencia».

En este caso falta además un elemento fundamental: no existe rastro probatorio alguno que acredite la supuesta llamada a filas del recurrente.

En todo caso, y frente a la alegación relativa a la supuesta falta de preparación del entrevistador, no solo no se aprecia por la Sala consecuencia alguna en que la entrevista la realice un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, sino que la supuesta falta de preparación para realizar la entrevista del referido funcionario no deja de ser una hipótesis carente de todo fundamento probatorio.

Igualmente, no se realiza una alegación fundada sobre las consecuencias de dicha circunstancia, y la Sala a la vista del contenido del escrito de demanda, no aprecia indefensión alguna.

No cabe, en consecuencia con todo lo expuesto, apreciar la concurrencia en el recurrente de las condiciones establecidas en la referida Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo para ser beneficiarios de la protección internacional derivada del derecho asilo.

SEXTO-. Se solicita con carácter subsidiario la protección subsidiaria.

El artículo 4 de la Ley 12/2009, establece:

" El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ."

No existe en la demanda descripción de hechos, ni menos aún prueba ya sea indiciaria, sobre la concurrencia de circunstancias que justificasen el reconocimiento en favor de la recurrente de la Protección Subsidiaria.

SÉPTIMO-. Igualmente con carácter subsidiario se solicita se autorice la permanencia en España del recurrente por razones humanitarias.

La autorización de residencia por razones humanitarias es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.

En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartados 44 a 46.

En España, el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por el artículo 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa de extranjería vigente.

El marco legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 según el cual, la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.

Sobre esta cuestión la STS de 9 de diciembre de 2016, reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder las autorizaciones pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad. De esta manera, si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, invitan a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.

Por su parte, la STS de 26 de julio de 2016 señala que "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen".

Como ha expresado posteriormente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017, FJ 4, dicha petición debe efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

El carácter revisor de esta jurisdicción se impone con meridiana claridad en un caso como el analizado, en el que la autorización de residencia solicitada se condiciona a que el solicitante reúna los requisitos exigidos para acordar su residencia legal en España, extremo que debe ser verificado en primer lugar por la Administración competente y, en su caso, con control judicial.

Por todo ello, tampoco este motivo de impugnación puede ser acogido, lo que determina la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

OCTAVO-. En virtud de lo dispuesto en el artículo139 LRLCA, en la redacción posterior a la reforma operada por la ley 37/2011, procede efectuar condena al pago de las costas procesales a la parte actora, que ha visto íntegramente desestimado su recurso. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 1.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,