Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1158/2021 de 21 de julio del 2023

PRIMERO: Se dirige el presente recurso contra la resolución denegatoria de la protección internacional solicitada por la recurrente, nacional de Colombia.

En los fundamentos de la resolución denegatoria de la protección internacional a la solicitante se analizan las alegaciones de ésta a la luz de la información sobre el país de origen, obtenida de las diversas fuentes que se citan.

Se expone que la petición de protección internacional se fundamenta en los actos de persecución perpetrados por miembros del Ejército de Liberación Nacional (ELN).

Que las guerrillas o insurgencias son organizaciones político-militares que se han levantado en armas contra el Estado con motivaciones de cambio social, económico e institucional mediante la lucha armada. Tras el proceso de Paz del Gobierno colombiano con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), el ELN es la única guerrilla de estas características activa en el país. Aunque se observa una participación cada vez mayor de este grupo armado en actividades criminales y delictivas, incluido el narcotráfico, no ha dejado de lado sus fines ni sus aspiraciones políticas. En septiembre de 2017, el ELN y el gobierno de Colombia firmaron un cese del fuego que se mantuvo entre el 1 de octubre y el 9 de enero de 2018. Este cese de las hostilidades no pudo ser extendido y fue seguido de una mayor ola de violencia por parte del ELN. A partir de entonces las conversaciones con el grupo guerrillero han entrado en un terreno inestable. En abril de 2018, el gobierno de Ecuador decidió dejar de ser el garante de las conversaciones de paz, aduciendo problemas de seguridad a raíz del acuerdo de paz firmado en el año 2016 con las FARC por lo que las negociaciones se trasladaron a La Habana, Cuba. Desde que asumió el cargo en agosto de 2018, el Presidente Oscar suspendió las conversaciones con el grupo guerrillero. El mandatario ha señalado que el gobierno colombiano solamente continuará las negociaciones si el ELN detiene todas las actividades criminales, incluyendo el secuestro, actividad que el grupo realiza de manera continua, por lo que considera inaceptables las condiciones para el cese de actividad. Por su parte, el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en su informe de marzo de 2019, ha reclamado a Gobierno y guerrilla a respetar el derecho internacional humanitario, e insta a las partes a acordar un alto al fuego bilateral que permita avanzar en la consecución de un diálogo de paz.

De acuerdo con la información de país de origen, esta guerrilla mantiene su capacidad para llevar a cabo ataques armados, alterar el orden público y presionar a las comunidades mediante secuestros y restricciones a la libertad de circulación. Según distintas fuentes, esta guerrilla opera entre 9 (Insight Crime) y 15 (Indepaz) de los 32 departamentos de Colombia, con una destacada presencia particularmente en el litoral pacífico y en la región del Catatumbo.

Por otra parte, aunque la capacidad de las autoridades colombianas pueda estar limitada debido a la falta de presencia en algunas zonas y puntuales casos de corrupción, han sido desarrollados sistemas de protección nacional de las potenciales víctimas. Así, la Ley 1448 de 2011 creó en Colombia un completo sistema para proteger, asistir, atender y reparar integralmente a las víctimas. A través de este sistema, el Gobierno ha establecido una red de canales y puntos de atención que permiten a la víctima acceder a la oferta Institucional de la Unidad y del Sistema de Atención y Reparación Integral a las Víctimas (SNARIV), con el objetivo de garantizar la asistencia, atención y reparación integral en el territorio. Para garantizar el acceso de las víctimas al sistema de justicia penal, la Fiscalía constituyó la Sub-Unidad de Registro, Atención Integral en el territorio. Para garantizar el acceso de las víctimas al sistema de justicia penal, la Fiscalía constituyó la Sub-Unidad de Registro, Atención Integral y Orientación a Victimas de Grupos Armados Organizados al Margen de la Ley. Finalmente, ha sido constituida la Unidad Nacional de Protección dependiente del Ministerio del Interior, encargada de desarrollar estrategias para el análisis y evaluación de los riesgos, amenazas y vulnerabilidades e implementar las medidas de protección individuales y/o colectivas de las poblaciones objeto, con enfoque diferencial (territorial, étnico y de género). Este organismo se encarga de proteger los derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de personas, grupos y comunidades que se encuentran en situación de riesgo extraordinario o extremo como consecuencia directa del ejercicio de sus actividades o funciones políticas, públicas, sociales o humanitarias, tal como lo establece el Decreto 4912 del 26 de diciembre de 2011 el cual fue compilado por el decreto 1066 del 26 de mayo de 2015.

Que del relato se desprende que la persona solicitante habría sufrido la acción violenta por parte del ELN; que aunque es grupo persigue una finalidad política, los objetivos generales del agente de persecución por sí solos no bastan para demostrar una persecución por motivos políticos; para ser susceptible de protección, es necesario que el acto de persecución o el temor de padecerlo de la persona solicitante se produzca como consecuencia de alguno de los fundamentos previstos en la Convención de Ginebra; es indispensable que el temor de ser perseguido de la persona solicitante se produzca por sus opiniones políticas, ya sean reales o imputadas. Se debe tener en cuenta que, como grupo armado ilegal, los hechos violentos cometidos por miembros de la guerrilla podrían estar orientados a una finalidad meramente delictiva, sin estar necesariamente vinculados a un objetivo político primordial; dos formas habituales de actuación de este grupo son la extorsión y el intento de reclutamiento y/o colaboración; en principio, y por su propia lógica, ninguna de estas acciones se encuadra entre las finalidades protegidas por la Convención de Ginebra.

La solicitante no ha alegado poseer características que la individualicen sobre el resto de los ciudadanos y que puedan ser indicio de que la extorsión no está fundamentada exclusivamente en motivos económicos sino en alguna de las causas de la Convención. Se trata, además, de una persona cuyo desplazamiento a otro departamento o localidad en el que no actúe el grupo criminal que le extorsiona hubiera sido suficiente para acabar con la persecución que manifiesta sufrir. En cuanto a los intentos de reclutamiento o de colaboración con los grupos armados, la finalidad de estos actos no es castigar o reprimir una característica que el grupo perseguidor considere ofensiva, sino que las personas reclutadas luchen con ellos o colaboren en sus fines ilícitos. En el presente caso no se observa una relación de causalidad entre el acto de persecución por parte del ELN y el fin político que esa guerrilla persigue con las opiniones políticas (reales o imputadas) de la persona solicitante; antes bien, las acciones temidas se identificarían con actuaciones de naturaleza delictiva que no guardan relación alguna con los motivos de la Convención de Ginebra. Tampoco es identificable ninguno d ellos requisitos para considerar la pertenencia a un grupo social determinado: que las personas integrantes de dicho grupo compartan una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien compartan una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les pueda exigir que renuncien a ella, y que dicho grupo posea una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea o por el agente o agentes perseguidores. Los miembros de la guerrilla del ELN que habrían causado el temor fundado de persecución deben ser considerados agentes terceros y no componentes de las autoridades del país. A este respecto, tanto el artículo 13 de la Ley 12/2009, como el artículo 6 de la Directiva 2011/95/UE, determinan que podrán ser agentes de persecución individuos u organizaciones no estatales si puede demostrarse que el Estado o los partidos y organizaciones que controlan el Estado no pueden o no quieren proporcionar la protección contra la persecución o daños graves.

Se añade que, siendo el Estado colombiano el competente para conocer la situación alegada, la información de país de origen muestra que las autoridades de ese país no son indiferentes ante la actuación de estos grupos armados organizados. Por el contrario, los poderes públicos destinan cuantiosos recursos humanos y materiales para la persecución y el enjuiciamiento de los responsables, estableciendo diversos cauces para que los ciudadanos soliciten protección a las autoridades.

Por todo ello, se entiende que no ha quedado acreditado un temor fundado de persecución por los motivos indicados y, en consecuencia, no concurren los supuestos del artículo 3 de la Ley 12/2009; tampoco concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto a los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009.

SEGUNDO: En el escrito de demanda se impugna la anterior resolución, con remisión al relato de la recurrente en su solicitud de protección internacional, razonando que concurren en ella todos y cada uno de los elementos que integran la definición de refugiado. Que el temor que manifiesta no es infundado, dada la situación de restricción de derechos sociales que sufre el país natal de la recurrente con grupos de narcotraficantes organizados y grupos guerrilleros, siendo junto a Venezuela y el Salvador, el tercer país que más muertes violentas registra. Que la Convención de Ginebra no exige haber sufrido persecución en el pasado, sino tener un miedo fundamentado de sufrirla si se regresa al país del que se huye.

Que no es necesaria una prueba plena y acabada en relación con los hechos que se alegan para lograr el reconocimiento del derecho de asilo, sino que bastará que aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple con los requisitos a que se refiere el artículo 3 de la Ley de Asilo; cita una STS de 1991. Invocando los principios de solidaridad, hospitalidad y tolerancia ( STS de 9 de mayo de 1988).

Se añade que no consta en el expediente el informe de ACNUR, desconociendo si el criterio que pudiera haber dado es favorable o desfavorable, no siendo coherentes los fundamentos de derecho esgrimidos en la resolución impugnada.

Por último se alega la concurrencia de razones humanitarias, señalando que "la recurrente tiene su vida en España, donde se encuentra trabajando, llevando de alta en una empresa desde hace un mes aproximadamente y se encuentra cotizando a la Seguridad Social, por lo que en el momento en el que pueda, va a comenzar a tramitar la solicitud de permiso de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, teniendo a una empresa que quiere tenerla contratada de manera legal, por lo que al menos, se deben apreciar razones humanitarias para su concesión".

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso por las razones expuestas en su escrito de contestación a la demanda.

TERCERO: La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que «la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España».

Pues bien, al caso enjuiciado es de aplicación la vigente Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, cuyo artículo 2 define el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

El referido artículo 3 de la propia Ley 12/2009 dispone que "la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

Los requisitos establecidos en el art. 1 de la Convención y I.2 del Protocolo son:

«Q ue, debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

En el artículo 6 de la Ley se pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión, de esa manera, de cualesquiera otros de relevancia menor. En el artículo 7 se establecen criterios para valorar los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Y en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley se describe quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

CUARTO: En el supuesto ahora enjuiciado, de la documentación obrante en las actuaciones, son de destacar los siguientes hechos:

Con fecha 20 de julio de 2020, la ahora recurrente formuló solicitud de protección internacional en España, en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Ávila. Presentó pasaporte expedido en Colombia el 26 de mayo de 2016.

En la entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan la solicitud manifestó que tuvo que huir de su país por las amenazas sufridas por parte de un grupo guerrillero. Que vivía en Cali y trabajaba para una empresa llamada Agroindustria Jaramillo SAS como contadora y asesora fiscal; desempeñaba su trabajo en las fincas de la zona del Cauca, donde tenía que visitar otras empresas. El jefe de la empresa le encargó ser el enlace entre él y el grupo guerrillero ELN, para pagarles la vacuna que le exigían. Fue el enlace desde julio de 2016 hasta julio de 2019, cuando su jefe le dijo que ya no debía hacerse cargo del pago de la vacuna. Su jefe desapareció, se marchó a vivir a otro lugar y sus hijos no se querían hacer cargo de la vacuna. Entonces el grupo guerrillero le exigía a ella el pago y, como no quería ni podía pagar, comenzaron las amenazas telefónicas contra ella y contra su madre. Denunció los hechos ante la Fiscalía, pero no confía mucho en la policía de su país, por lo que decidió vender lo que tenía y venir a España a buscar una vida mejor.

Aportó, entre otros documentos, solicitud dirigida por la Fiscalía a la Policía de Cali-Valle de medida de protección para ella, por ser víctima de extorsión.

La solicitud fue comunicada al ACNUR (folio 27 exp.), que no emitió informe.

Admitida a trámite la solicitud, con fecha 19/02/2021, se emitió Informe Fin de Instrucción desfavorable, en el que se valoran las alegaciones de la solicitante, en relación con la información sobre el país de origen recabada de numerosas fuentes internacionales, que se citan. Considerando que no concurren los supuestos del artículo 3 de la Ley 12/2009, ni del artículo 10 de la misma ley.

La CIAR, en su reunión celebrada el día 09/03/2021, contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), examinó el expediente de la recurrente, acordando emitir propuesta desfavorable, por los motivos recogidos en la resolución denegatoria.

QUINTO: Pl anteada la demanda en los términos expuestos, hemos de comenzar por precisar que la solicitud de la recurrente fue notificada al ACNUR, de manera que si este organismo no consideró oportuno presentar informe, como suele ser habitual en los expedientes tramitados por procedimiento ordinario, ello no afecta a la posibilidad de defensa de la interesada. No obstante, el representante del ACNUR asistió a la reunión de la CIAR en la que se estudió este expediente y se acordó emitir propuesta de denegación de la protección internacional solicitada por la interesada.

La solicitud de la recurrente se fundamentó en las amenazas sufridas por parte de miembros del ELN, como consecuencia de que su jefe y después ella se negaron a pagarles la vacuna que les exigían. Lo cual sitúa el motivo de la persecución en el ámbito de la delincuencia común. Pues, con independencia de los objetivos políticos que tal grupo pueda tener, lo cierto es que las amenazas a la recurrente responden a una finalidad meramente económica, resultando ajenas a la pertenencia de ésta a un grupo o partido político, a sus ideas políticas o a sus actuaciones en el ámbito social.

Por otra parte, de la documentación que aporta la recurrente al expediente resulta acreditado que, ante su denuncia, la Fiscalía solicitó de la policía protección para ella. De manera que no se puede considerar que las autoridades de Colombia favorezcan, protejan o permanezcan impasibles frente a actos delincuenciales como el relatado.

En ningún caso, se trataría de amenazas constitutivas de persecución tributaria de protección internacional, conforme a la Convención de Ginebra de 1951 y a la Ley 12/2009.

Así pues, hemos de compartir el criterio de la Administración de que la persecución en que fundamenta la interesada su solicitud de protección internacional no se encuentra incluida entre las causas de persecución previstas en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley 12/2009. Por el contrario, se ha de situar en el ámbito de la delincuencia común generada por grupos de delincuentes. Y, en todo caso, no puede darse por cierto que el Estado colombiano niegue protección a sus ciudadanos frente a la actuación de delincuentes comunes.

Tal como señala la STS de 15 de febrero de 2016 (Rec. 2821/2015): «(...) aún sentado que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la Sentencia de 19 de diciembre de 2008 (...) "esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia"; pues, ciertamente, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar -al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual; y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos.».

Por otra parte, hemos dicho en numerosas ocasiones que no cabe acudir, como hecho determinante del acogimiento de la pretensión deducida, a la situación de violencia o inseguridad que vive Colombia, pues tal como se recogía en las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2011 y 26 de noviembre de 2012, entre otras, la situación de violencia que existe en algunas zonas de Colombia no se extiende a la totalidad del territorio de dicho país ni afecta a toda la población, por lo que no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado que determine que, en caso de volver, la vida de la recurrente corra peligro sólo por el hecho de encontrase en Colombia.

Cabe recordar que en la actualidad Colombia es país de acogida de refugiados venezolanos. Lo cual no se compadece con la situación de desprotección que se expone en la demanda.

SEXTO: De scartada la concurrencia de los requisitos necesarios para la concesión del derecho de asilo, se ha de ver si procede que se otorgue a la recurrente la protección subsidiaria contemplada en el artículo 4 de la Ley 12/2009.

La protección subsidiaria es, junto con el asilo, protección internacional. Además es una protección complementaria y adicional respecto al estatuto de refugiado, aplicable cuando los solicitantes no son elegibles para la concesión de dicho estatuto, y se basa en la consideración de daños graves, en la definición del artículo 10 de la Ley de asilo y artículo 15 de la Directiva de reconocimiento, y, en modo alguno, jurídicamente, en razones humanitarias.

El citado artículo 4 dispone que: "El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley " .

Y el art. 10 de la citada norma añade que: "Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley: a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

Pues bien, en el caso de Colombia no estamos ante una situación de conflicto internacional o interno que permita aplicar la protección subsidiaria, ni concurren en la interesada el resto de las circunstancias establecidas en el precepto legal.

A tenor de la doctrina contenida en la STJUE de 30 de enero de 2014 (C-285/12), a la hora de interpretar el alcance del concepto "violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno", debe estarse "al sentido habitual de éstos en el lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forman parte ( Sentencia de 22 de diciembre de 2008, Wallentin-Hermann, C-549/07, Rec. p. I-11061, apartado 17, y de 22 de noviembre de 2012, Probst, C-119/12, apartado 20)".

En consecuencia, debe entenderse por "conflicto armado interno (...) una situación en la que las tropas regulares de un Estado se enfrentan a uno o varios grupos armados o en las que dos o más grupos armados se enfrentan entre sí". Lógicamente el conflicto armado será internacional si las tropas o grupos armados proceden de otro país.

Se trata de un concepto menos amplio que el utilizado en Derecho internacional a la hora de definir lo que algunos entienden por "refugiados de facto". En efecto, en el ámbito del derecho internacional, se ha sostenido que puede aplicarse tal concepto a situaciones de guerra civil, ruptura del orden público u ocupación por fuerzas extranjeras o, con mayor amplitud, a personas que sufrirían una lesión sustancial de los derechos humanos de regresar a casa.

El TJUE recuerda que "mientras que en la propuesta de la Comisión que dio lugar a la adopción de la Directiva [COM(2001) 510 final] la definición de daño grave que figuraba en el artículo 15, letra c ), de la Directiva establecía que las amenazas para la vida, seguridad o libertad del solicitante podían producirse en situaciones de conflicto armado o a consecuencia de violaciones sistemáticas o generalizadas de los derechos humanos, el legislador de la Unión decidió finalmente mantener únicamente el supuesto de las amenazas contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno". Añadiendo que "la existencia de un conflicto armado interno sólo podrá dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria en la medida en que se considere excepcionalmente que los enfrentamientos entre las tropas regulares de un Estado y uno o varios grupos armados o entre dos o más grupos armados entre sí generen amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de la protección subsidiaria, en el sentido del artículo 15, letra c), de la Directiva, porque el grado de violencia indiscriminada que los caracteriza ha llegado a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas (en este sentido, sentencia Elgafaji, antes citada, apartado 43)".

No cabe apreciar la concurrencia en la recurrente de las condiciones establecidas en la referida Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo para ser beneficiaria de la protección internacional derivada del derecho asilo, ni la protección subsidiaria.

SÉPTIMO: En cuanto a la solicitud de que se le conceda la autorización de estancia y residencia en España por razones humanitarias, como venimos diciendo reiteradamente, la autorización de residencia por razones humanitarias es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.

En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica, no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartados 44 a 46).

En España el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por los artículos 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente.

El cuadro legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 que explicita que la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.

Sobre esta cuestión la STS de 09/12/2016 reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder las autorizaciones, pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad, de manera que si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, inviten a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.

Por su parte, la STS de 26/07/2016 señala que "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen".

En este sentido, en sentencia de la Sección Quinta de esta Sala, de fecha 21/10/2020, se recuerda que la Ley 12/2009 traspone varias normas comunitarias tras la asunción por la Unión Europea de competencias en materia de asilo - Sistema Europeo Común de Asilo (SECA)-. En la misma, además de la regulación actualizada del derecho de asilo, se regula como novedad la protección subsidiaria, desprovista hasta entonces de una regulación detallada de sus elementos constitutivos (según explica la Exposición de Motivos).

La autorización de residencia por razones humanitarias supone una protección nacional, por parte de un Estado miembro, sobre una base discrecional y por compasión o por motivos humanitarios, conforme a la normativa de extranjería, al margen del sistema de protección internacional (acorde al considerando 15 y artículo 2 de la Directiva 2011/95).

Precisamente, el artículo 2.h) de la Directiva de reconocimiento al definir la «solicitud de protección internacional», señala: petición de protección presentada a un Estado miembro por un nacional de un tercer país o un apátrida que pueda presumirse aspira a obtener el estatuto de refugiado o el estatuto de protección subsidiaria, y que no pida expresamente otra clase de protección que esté fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva y pueda solicitarse por separado.

Así lo ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencias de 9 de noviembre de 2010 (asunto B y D, acumulados C-57/09 y C-101/09, apartados 116 y 118) y 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj, ( C-542/13), y de la misma fecha, asunto Abdida ( C-562/13).

Como recalca el TJUE en la sentencia de 23 de mayo de 2019, asunto Bilali (C-720/17), (apartado 61), del artículo 2, letra h), in fine, de la Directiva 2011/95 se desprende que esta no se opone a que una persona solicite protección en el marco de «otra clase de protección» que esté fuera de su ámbito de aplicación. Así pues, esta Directiva admite que los Estados miembros de acogida pueden conceder, en virtud de su Derecho nacional, una protección nacional que permita a las personas excluidas del estatuto de protección subsidiaria permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate. La concesión de ese estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro no está comprendida, sin embargo, en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.

No se acredita en este procedimiento que concurran en la recurrente especiales razones humanitarias que puedan justificar la concesión de la autorización solicitada. En ningún caso puede confundirse el espíritu y finalidad de esta protección con situaciones de arraigo o de permanencia en el país con el fin de tramitar el permiso de residencia y trabajo.

Por todo ello, tampoco este motivo de recurso puede ser acogido, lo que determina la desestimación íntegra del presente recurso.

OCTAVO: A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA, procede la condena en costas a la parte recurrente.

La Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, fija en 1.000 euros la cuantía máxima de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,