Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1178/2021 de 21 de julio del 2023

PRIMERO: Se dirige el presente recurso contra la citada resolución denegatoria de la protección internacional solicitada por la recurrente, nacional de Colombia, para ella y para su hija menor.

En la resolución impugnada tras citar las fuentes de información consultadas, se analizan las alegaciones de la solicitante a la luz de la información obtenida sobre el país de origen, razonando que la solicitud se fundamenta en las amenazas y extorsión perpetradas por grupos armados que operan en su lugar de residencia; en particular, se refieren a la actuación de las DIRECCION000. Que pese al proceso de desmovilización de las organizaciones paramilitares que operaban en Colombia, que comenzó en 2003, numerosos miembros permanecieron activos reorganizándose en nuevos grupos que siguen cometiendo abusos graves como asesinatos, desapariciones y violaciones. El principal grupo sucesor del paramilitarismo está constituido por las DIRECCION000 ( DIRECCION000), también denominado Clan DIRECCION001, Clan DIRECCION002 o DIRECCION003; también existen otros grupos armados de menor presencia en el territorio colombiano como son DIRECCION004, DIRECCION005, DIRECCION006 o la DIRECCION007 ( DIRECCION007), denominados por las autoridades colombianas como DIRECCION008 ( DIRECCION008), cuya finalidad es llevar a cabo un control social a través de graves acciones como asesinatos, utilización de niños y jóvenes en actividades ilegales y violencia sexual; siendo los principales destinatarios de su violencia los líderes comunitarios y los grupos vulnerables, entre los que se encuentra la población indígena y afrocolombiana.

Que, frente a esta actividad criminal, el Gobierno de Colombia ha desarrollado medidas específicas bajo el marco de las Directivas 15 y 16 del Ministerio de Defensa Nacional del año 2016; a partir de mayo de 2016, los GAO pasan a ser combatidos por las Fuerzas Militares (Ejército, Armada y Fuerza Aérea) mediante la Directiva 015, impartida por el Ministerio de Defensa Nacional, dándole facultades para atacar estos grupos como si fueran insurgentes, incluyendo bombardeos a campamentos de estas organizaciones; y la Directiva 017 de 2017 autorizó a las Fuerzas Militares atacar a los Grupos Armados Organizados Residuales (GAOR). Que aunque la capacidad de las autoridades colombianas pueda estar limitada, debido a la falta de presencia en algunas zonas y puntuales casos de corrupción, han sido desarrollados sistemas de protección nacional de las potenciales víctimas.

Que, según sus alegaciones, la solicitante se habría enfrentado a la acción violenta de grupos de delincuencia de gran alcance. Que, sin entrar a valorar la verosimilitud de los hechos relatados, las acciones descritas se identifican con actuaciones de naturaleza delictiva procedentes de una banda organizada. Los agentes perseguidores deben ser considerados, en consecuencia, agentes terceros en la comisión de acciones delictivas y no componentes de las autoridades del país. A este respecto, tanto el artículo 13 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, como el artículo 6 de la Directiva 2011/95/UE, de 13 de diciembre, determinan que podrán ser agentes de persecución individuos u organizaciones no estatales si puede demostrarse que el Estado o los partidos y organizaciones que controlan el Estado no pueden o no quieren proporcionar la protección contra la persecución o daños graves.

Siendo el Estado colombiano el competente para conocer la situación alegada, la información de país de origen muestra que las autoridades de ese país no son indiferentes ante la actuación de estos grupos armados organizados; por el contrario, los poderes públicos destinan cuantiosos recursos humanos y materiales para la persecución y el enjuiciamiento de los responsables, estableciendo diversos cauces para que los ciudadanos soliciten protección a las autoridades. Y, de acuerdo con la información que consta en el expediente, las personas solicitantes no denunciaron los hechos ante las autoridades colombianas. No es posible, por tanto, apreciar inactividad por parte de aquellas, que no tuvieron conocimiento de los sucesos acaecidos ni pudieron prestar la debida protección.

Que, descartada la motivación de la persecución en la raza, religión, nacionalidad u opiniones políticas, los hechos reseñados en el expediente únicamente podrían ser subsumibles en la pertenencia a un grupo social determinado. La Ley 12/2009 y la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, establecen dos requisitos acumulativos para considerar que existe un grupo social determinado: que las personas integrantes de dicho grupo compartan una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien compartan una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les pueda exigir que renuncien a ella, y que dicho grupo posea una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea o por el agente o agentes perseguidores; ninguno de estos requisitos es identificable en el presente caso. No consta que la persona solicitante tenga un perfil de activista social y/o líder comunitario en su municipio de residencia y las acciones descritas se inscriben en un entorno de delincuencia y peligrosidad que, a pesar de su gran alcance, tienen como finalidad obtener un beneficio económico y mantener el control de las diferentes zonas donde tienen su área de dominio; este tipo de actuaciones pueden estar dirigidas contra todo tipo de personas, de diferentes perfiles y características, sin que quepa afirmar que quienes son víctimas de las mismas puedan conformar un grupo social por este hecho, teniendo en cuenta la normativa vigente y la doctrina y jurisprudencia que la interpreta. Tampoco resulta del análisis del expediente que exista un nexo entre un posible grupo social determinado construible teóricamente con la persecución temida; es decir, que los actos de persecución estén basados en -o al menos sea un motivo relevante- la pertenencia del solicitante a un grupo social determinado.

Se entiende que no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución, ni una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951; tampoco concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto a los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009.

SEGUNDO: En el escrito de demanda, como primer fundamento jurídico, se alega la inexistencia de la preceptiva acta de la reunión de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, citando el artículo 24.2 de la Ley 12/2009.

A continuación se razona sobre la procedencia de conceder a las recurrentes la protección subsidiaria, al amparo del artículo 4, en relación con el artículo 10 de la Ley 12/2009. Considerando que existe el riesgo real de sufrir los daños graves previstos en el artículo 10.b) y c) de la Ley 12/2009 de tener que regresar a su país de origen, teniendo encaje los agentes de persecución o causantes de los daños graves entre los previstos en el artículo 13.c) del citado texto legal, lo que justificaría que se les hubiera concedido el derecho a la protección subsidiaria, con todos los efectos inherentes a dicha concesión previstos en el artículo 36 del mismo texto legal, señaladamente con la autorización de residencia y trabajo permanente en los términos que establece la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Subsidiariamente, se razona sobre la procedencia de concederles autorización de residencia temporal por razones humanitarias.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso por las razones expuestas en su escrito de contestación a la demanda.

TERCERO: La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que «la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España».

Pues bien, al caso enjuiciado es de aplicación la vigente Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, cuyo artículo 2 define el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

El referido artículo 3 de la propia Ley 12/2009 dispone que "la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

Los requisitos establecidos en el art. 1 de la Convención y I.2 del Protocolo son:

«Q ue, debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

En el artículo 6 de la Ley se pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión, de esa manera, de cualesquiera otros de relevancia menor. En el artículo 7 se establecen criterios para valorar los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Y en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley se describe quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

CUARTO: En el supuesto ahora enjuiciado, de la documentación obrante en las actuaciones, son de destacar los siguientes hechos:

Con fecha 28 de noviembre de 2017, Felisa, nacional de Colombia, formuló solicitud de protección internacional en España, que hizo extensiva a su hija menor de edad; habiendo entrado en el país el 12/03/2017.

Presentó pasaporte expedido en su país el 29/03/2012.

En la entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan la solicitud, alegó que en el año 2014 se fue con su marido a vivir a Chile, donde estuvieron 2 años y reunieron algo de dinero. Cuando regresaron a Colombia su padre les cedió un terreno donde junto con su marido plantaban café, tenían novillos, gallinas y se hacían cargo de la finca. Un día llegaron 4 hombres armados a la finca portaban unas insignias en sus uniformes donde se podía leer que eran las DIRECCION000, éstos le dijeron a su marido que tenían que colaborar con la causa, que debían aportar gallinas o lo que tuviesen que les sirviera de sustento, ese mismo día se llevaron 50 pollos. Que empezaron a mandar gente de paisano a diario para cobrar la vacuna, un día desaparecieron dos novillos; al día siguiente tiraron al campo las pieles y cabezas de los novillos con una nota que decía "colaboran o mueren".

Desde ese momento decidieron irse de allí por miedo y comenzaron a vender todas sus pertenencias. Un día que su marido bajó al pueblo, unos tipos aparecieron en la carretera, le pararon, le robaron el vehículo y lo golpearon, iban armados y le hicieron saber que eran de la guerrilla DIRECCION000; le dijeron que la próxima vez iban a ir contra su mujer y su hija. Se fueron a vivir a Pradera un pueblo cerca de DIRECCION009 donde no hay guerrilla, allí vive su madre. Como la madrina de su hija vive en España, decidieron huir de su país y venir a España.

Afirma que no denunciaron los hechos a la Policía, porque no hacen nada, y si la guerrilla se entera los matan.

La solicitud fue comunicada al DIRECCION010, que no presentó informe.

Con fecha 29/10/2019, se emitió Informes Fin de Instrucción desfavorables a la solicitud.

La CIAR, en su reunión celebrada el día 28/011/2019, contando con la asistencia de todos sus miembros y del DIRECCION010 ( DIRECCION010), examinó los expedientes de las ahora recurrentes, acordando emitir propuestas desfavorables, por los motivos recogidos en la resolución denegatoria.

QUINTO: El primer motivo del recurso hace referencia a la inexistencia en el expediente del acta de la reunión de la CIAR en la que se examinó la solicitud de la interesada, invocando un precepto legal que nada dice sobre la necesidad de que ese acta se incorpore al expediente, en el que sí consta la preceptiva propuesta de resolución.

No obstante, se ha incorporado a la causa en fase de prueba, a solicitud de la parte recurrente, certificación de la Subdirectora General de Protección Internacional y Secretaria de la CIAR, en la que se consigna: "Que según consta en el Acta de la reunión de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio celebrada el día 28 de noviembre de 2019, aprobada en la CIAR de 19 de diciembre de 2019, a la que asistieron todos sus miembros, y a la que fue convocado, como es preceptivo, el Representante del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, quién también asistió y se mostró de acuerdo con la propuesta formulada; fue estudiada la solicitud de Protección Internacional de Dª. Felisa nacional de Colombia, con número de expediente NUM000, acordándose, sin ningún voto en contra, emitir propuesta desfavorable al reconocimiento de la condición de Refugiado y al derecho de Asilo, así como al derecho a la Protección Subsidiaria, resuelta en este mismo sentido por el Ministro del Interior con fecha 14 de diciembre de 2019."

Se incorpora también certificación, con igual contenido, respecto de la solicitud para la hija menor de la solicitante principal.

Por tanto, el primer motivo, en el que se fundamenta la petición de retroacción de las actuaciones, ha de ser desestimado.

En la resolución impugnada se analizan las alegaciones y circunstancias de la solicitante, contrastándolas con la información consultada sobre el país de origen, se exponen las razones por las que se considera que la interesada no reúne los requisitos para que le sea reconocida la condición de refugiada y el derecho de asilo o la protección subsidiaria.

No obstante, en la demanda se abandona la pretensión de que les sea reconocida a las recurrentes la condición de refugiadas y el derecho de asilo, solicitando, como pretensión principal, la protección subsidiaria.

La protección subsidiaria es, junto con el asilo, protección internacional. Además es una protección complementaria y adicional respecto al estatuto de refugiado, aplicable cuando los solicitantes no son elegibles para la concesión de dicho estatuto, y se basa en la consideración de daños graves, en la definición del artículo 10 de la Ley de asilo y artículo 15 de la Directiva de reconocimiento, y, en modo alguno, jurídicamente, en razones humanitarias.

El citado artículo 4 dispone que: "El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley " .

Y el art. 10 de la citada norma añade que: "Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley: a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

Pues bien, en el caso de Colombia no estamos ante una situación de conflicto internacional o interno que permita aplicar la protección subsidiaria, ni concurren en el interesado el resto de las circunstancias establecidas en el precepto legal.

A tenor de la doctrina contenida en la STJUE de 30 de enero de 2014 (C-285/12), a la hora de interpretar el alcance del concepto "violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno", debe estarse "al sentido habitual de éstos en el lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forman parte ( Sentencia de 22 de diciembre de 2008, Wallentin-Hermann, C-549/07, Rec. p. I-11061, apartado 17, y de 22 de noviembre de 2012, Probst, C-119/12, apartado 20)".

En consecuencia, debe entenderse por "conflicto armado interno (...) una situación en la que las tropas regulares de un Estado se enfrentan a uno o varios grupos armados o en las que dos o más grupos armados se enfrentan entre sí". Lógicamente el conflicto armado será internacional si las tropas o grupos armados proceden de otro país.

Se trata de un concepto menos amplio que el utilizado en Derecho internacional a la hora de definir lo que algunos entienden por "refugiados de facto". En efecto, en el ámbito del derecho internacional, se ha sostenido que puede aplicarse tal concepto a situaciones de guerra civil, ruptura del orden público u ocupación por fuerzas extranjeras o, con mayor amplitud, a personas que sufrirían una lesión sustancial de los derechos humanos de regresar a casa.

El TJUE recuerda que "mientras que en la propuesta de la Comisión que dio lugar a la adopción de la Directiva [COM(2001) 510 final] la definición de daño grave que figuraba en el artículo 15, letra c ), de la Directiva establecía que las amenazas para la vida, seguridad o libertad del solicitante podían producirse en situaciones de conflicto armado o a consecuencia de violaciones sistemáticas o generalizadas de los derechos humanos, el legislador de la Unión decidió finalmente mantener únicamente el supuesto de las amenazas contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno". Añadiendo que "la existencia de un conflicto armado interno sólo podrá dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria en la medida en que se considere excepcionalmente que los enfrentamientos entre las tropas regulares de un Estado y uno o varios grupos armados o entre dos o más grupos armados entre sí generen amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de la protección subsidiaria, en el sentido del artículo 15, letra c), de la Directiva, porque el grado de violencia indiscriminada que los caracteriza ha llegado a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas (en este sentido, sentencia Elgafaji, antes citada, apartado 43)".

No cabe apreciar la concurrencia en las recurrentes de las condiciones establecidas en la referida Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo para ser beneficiarias de la protección subsidiaria.

SEXTO: En cuanto a la solicitud de que se les conceda la autorización de estancia y residencia en España por razones humanitarias, como venimos diciendo reiteradamente, la autorización de residencia por razones humanitarias es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.

En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica, no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartados 44 a 46).

En España el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por los artículos 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente.

El cuadro legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 que explicita que la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.

Sobre esta cuestión la STS de 09/12/2016 reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder las autorizaciones, pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad, de manera que si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, inviten a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.

Por su parte, la STS de 26/07/2016 señala que "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen".

En este sentido, en sentencia de la Sección Quinta de esta Sala, de fecha 21/10/2020, se recuerda que la Ley 12/2009 traspone varias normas comunitarias tras la asunción por la Unión Europea de competencias en materia de asilo - Sistema Europeo Común de Asilo (SECA)-. En la misma, además de la regulación actualizada del derecho de asilo, se regula como novedad la protección subsidiaria, desprovista hasta entonces de una regulación detallada de sus elementos constitutivos (según explica la Exposición de Motivos).

La autorización de residencia por razones humanitarias supone una protección nacional, por parte de un Estado miembro, sobre una base discrecional y por compasión o por motivos humanitarios, conforme a la normativa de extranjería, al margen del sistema de protección internacional (acorde al considerando 15 y artículo 2 de la Directiva 2011/95).

Precisamente, el artículo 2.h) de la Directiva de reconocimiento al definir la «solicitud de protección internacional», señala: petición de protección presentada a un Estado miembro por un nacional de un tercer país o un apátrida que pueda presumirse aspira a obtener el estatuto de refugiado o el estatuto de protección subsidiaria, y que no pida expresamente otra clase de protección que esté fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva y pueda solicitarse por separado.

Así lo ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencias de 9 de noviembre de 2010 (asunto B y D, acumulados C-57/09 y C-101/09, apartados 116 y 118) y 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj, ( C-542/13), y de la misma fecha, asunto Abdida ( C-562/13).

Como recalca el TJUE en la sentencia de 23 de mayo de 2019, asunto Bilali (C-720/17), (apartado 61), del artículo 2, letra h), in fine, de la Directiva 2011/95 se desprende que esta no se opone a que una persona solicite protección en el marco de «otra clase de protección» que esté fuera de su ámbito de aplicación. Así pues, esta Directiva admite que los Estados miembros de acogida pueden conceder, en virtud de su Derecho nacional, una protección nacional que permita a las personas excluidas del estatuto de protección subsidiaria permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate. La concesión de ese estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro no está comprendida, sin embargo, en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.

En todo caso, no se acredita en este procedimiento que concurran en las recurrentes especiales razones humanitarias que puedan justificar la concesión de la autorización solicitada.

Por todo ello, tampoco este motivo de recurso puede ser acogido, lo que determina la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

SÉPTIMO: A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA, procede la condena en costas a la parte recurrente.

La Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, fija en 1.000 euros la cuantía máxima de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,