Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 775/2021 de 22 de enero del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

En el presente recurso contencioso-administrativo, la parte demandante, impugna la Resolución del Ministerio del interior de fecha 17 de diciembre de 2020, que deniega la solicitud de asilo, y la protección subsidiaria formulada por la parte recurrente. D. Herminio, nacional de Colombia.

El relato que efectúe la parte recurrente es el siguiente: El solicitante manifiesta ser homosexual y declara que ha sufrido malos tratos tanto físicos como psíquicos desde su adolescencia debido a su condición sexual. Alega que estos hechos le han llevado a abandonar su ciudad de residencia, Cali, con destino a Pereira en el año 2011, con el fin de intentar encontrar un futuro acorde con su capacitación profesional. Pero dada la situación en su país toma la decisión de venirse a España. Refiere no haber solicitado ayuda a las autoridades de su país y no haber denunciado los hechos. Expone haber sido detenido por su orientación sexual en 2009, siendo exonerado en diciembre de 2018. Pero alega no tener pruebas de lo relatado anteriormente.

La resolución deniega la protección internacional solicitada por la parte recurrente por entender que "(...) se considera que Colombia ha adoptado medidas razonables para ofrecer protección suficiente para las personas que alegan violencia, discriminación o abusos basados en su orientación o identidad de género. Por tanto, con carácter general, no se puede señalar que el Estado tolera o se mantiene pasivo ante este tipo de persecuciones. En consecuencia, conforme a la información disponible sobre Colombia, proporcionada por destacadas organizaciones internacionales, la persona solicitante podría encontrar auxilio suficiente por parte de las autoridades para denunciar y ser protegida, a fin de que se evitara que sufriera, nuevamente, agresiones como las referidas.

SEXTO. Por todo lo anterior, se considera que la persona solicitante no es merecedora de la protección internacional solicitada, dado que no se cumplen los requisitos exigidos por la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

SEPTIMO. Igualmente, del relato no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen. Finalmente, no puede afirmarse que exista una situación de conflicto armado internacional o interno en Colombia(...)"

SEGUNDO.- Pretensión y alegaciones de la parte demandante y de la parte demandada.

La parte demandante solicita de la Sala una Sentencia que estime el recurso declarando la nulidad de la resolución impugnada a tenor del art 47.1 a) y e) de la Ley 39/2015, al no dotar preceptivamente de abogado a favor del peticionario. Alternativamente, i)estime el recurso para declarar la concesión del derecho de asilo o la protección subsidiaria, ii) no ha sido considerado adecuadamente que ante la actual situación en Colombia, respecto del colectivo LGTBI, concurren los parámetros necesarios para que se realice un específico análisis complementario respecto a la concesión de la autorización de residencia temporal.

Por su parte , la Administración demandada alega , interesa la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- Sobre las infracciones formales.

En primer lugar, en cuanto a la asistencia letrada, resulta que al folio 4 del expediente administrativo, debidamente firmado por la demandante, aparece que no desea ser asistido por Letrado, lo que constituye una prueba no solo sobre su existencia sino sobre su lectura por la demandante, en el que entre los derechos de los que se le informan, figura escrito: " A disponer de asistencia de abogado para la formalización de la solicitud y durante toda la tramitación del procedimiento, que se proporcionará gratuitamente por el Estado español cuando se carezca de recursos económicos suficientes." Ninguna irregularidad existe pues la renuncia a la asistencia de abogado no puede ser seguida de la reclamación de la irregularidad por su no presencia.

Esta alegación no puede ser acogida.

CUARTO.- Derecho de asilo. Protección Subsidiaria. Permanencia por razones humanitarias.

1.- Marco normativo.

Como es sabido, se configura el asilo como un mecanismo legal de protección para defensa de ciudadanos de otros Estados que se encuentran en una situación de posible vulneración de sus derechos por razón de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas (artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de junio de 1951 y Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de Nueva York de 31 de enero de 1967).

Por su parte, el artículo 3 de la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece que «la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9».

Se resolverá favorablemente la solicitud de asilo cuando aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple con los anteriores requisitos. Y, en consecuencia, no procederá la concesión del derecho de asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de temores fundados de persecución ( STS de 24 de febrero de 2014 -rec. 1658/2013-).

Pero cuando no existen ni siquiera los indicios suficientes a los que se refiere el artículo 26.2 de la Ley 12/2009 ("Para que se resuelva favorablemente la solicitud bastará que aparezcan indicios suficientes de persecución o de daños graves"), no puede tener éxito la concesión de asilo solicitada ( STS de 9 febrero 2016 -rec. 2575/2015-), procediendo en tal caso la desestimación del recurso.

Dispone el art. 4 de la Ley 12/2009 que: " El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ".

Añadiendo el art. 10 de la citada norma que: " Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

2.- Sobre el asilo.

Como se indica en la resolución impugnada, vista la legislación existente en Colombia, no puede sostenerse que el colectivo LGTBI sufra "persecución" en Colombia.

De hecho, la parte recurrente no describe una situación de "persecución" por parte de las autoridades de su país, sino de agentes terceros -su padre y lugar del trabajo-. Ahora bien, lo cierto es que no ha denunciado los hechos y, por lo tanto, no ha permitido a las autoridades colombianas desplegar actividad tendente a su protección.

En relación con la situación del colectivo LGTBI en Colombia, desestimando el recurso, pueden verse, entre otras, las SAN (5ª) de 4 de octubre de 2023 (Rec. 2312/2021), donde claramente se indica que según la información disponible " las autoridades estatales no permanecen impasibles" frente a las agresiones padecidas por el colectivo LGTBI, al margen de que, en efecto, sería deseable una mayor tolerancia por parte de la sociedad colombiana. En la misma línea la SAN (2ª) de 22 de marzo de 2023 (Rec. 943/2021) y SAN ( 2ª) de 15 de marzo de 2023 ( Rec. 938/2021).

3.- Sobre la protección subsidiaria.

Del mismo modo, no apreciamos la concurrencia de razones para otorgar protección subsidiaria en los términos del artículo 4 de la Ley 12/2009, en relación con el 10, de los que resulta que constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista: a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; y c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

Así, del Informe de ACNUR de noviembre de 2018, " Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Situación de los derechos humanos en Colombia", en su versión actualizada a fecha 8 de mayo de 2020, y del último informe de derechos humanos realizado por la organización no gubernamental Human Rights Watch en Colombia, de 2023, se desprende que ni el perfil del solicitante ni la realidad colombiana están comprendidos en los supuestos que el citado artículo 10 señala como de daños graves para la protección subsidiaria.

4.- Permanencia por razones humanitarias.

Finalmente, en relación a la autorización de residencia por razones humanitarias, conforme a la interpretación de los arts. 37.b) y 46 de la Ley 12/2009 que se deriva de las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 754/2020, FFJJ 8 y 9) y de 16 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4338/2022, FJ 2), tampoco esta pretensión subsidiaria merece favorable acogida al no apreciarse que la parte recurrente haya formulado una solicitud específica y diferenciada a la Administración basada en razones distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria -en lo que afecta al régimen general de este tipo de autorizaciones- ni tampoco que, en este momento, se encuentre en una situación de especial vulnerabilidad -por lo que se refiere al régimen especial-.

QUINTO.- Costas procesales.

Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria. Se limitan a la cantidad de 500 euros, por todos los conceptos, de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, se emite el siguiente,