Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1851/2019 de 22 de enero del 2024

PR IMERO. Resolución del recurso, hechos y antecedentes relevantes para resolver el recurso.

Los antecedentes necesarios para la comprensión de la cuestión litigiosa son los siguientes:

1. Por Orden Ministerial de 23 de septiembre de 2008 se concedió a Pizarras Las Arcas, SL una subvención a fondo perdido por un importe de 224.471,80 euros (resultado de aplicar el porcentaje del 5 % a la inversión aprobada de 4.488.356 euros), conforme a lo previsto en la Ley 50/1985, , de incentivos regionales, y al amparo del Real Decreto 171/2008, de 8 de febrero, de delimitación de la Zona de Promoción Económica de la Comunidad de Castilla y León, para la realización de un proyecto de inversión consistente en la ampliación de una fábrica de transformación de pizarra, mediante la incorporación de alta tecnología diseñada para la automatización del proceso de clasificación (Expediente NUM000), en la localidad de Puente de Domingo Flórez (León).

2. Con fecha 30 de septiembre de 2008, la Dirección General de Fondos Comunitarios dictó resolución por la que se supeditaba el disfrute de los incentivos a su aceptación y posterior cumplimiento de todas las condiciones impuestas, y se establecía la finalización del plazo de vigencia de la concesión el 30 de septiembre de 2010. La citada resolución fue aceptada por la entidad y debidamente inscrita en el Registro Mercantil.

3. Mediante Orden Ministerial de 30 de diciembre de 2009, a solicitud de la recurrente, se aceptaron modificaciones en las condiciones establecidas. Posteriormente, la Dirección General de Fondos Comunitarios dictó, el 13 de enero de 2010, la correspondiente Resolución Individual de modificación de condiciones, en virtud de la cual el importe de la subvención se fija en 163.219,95 euros, resultado de aplicar el 5 % de la nueva inversión aprobada por importe de 3.264.399 euros (en lugar de los 4.488.356 anteriormente aprobados). También se modifican otras condiciones, que no interesan para lo que nos ocupa.

4. El 2 de febrero de 2011, la Dirección General de Fondos Comunitarios, previo informe favorable de la Comunidad Autónoma, dictó una nueva resolución por la que se concedieron, a instancias de la recurrente, nuevas modificaciones de plazos solicitadas en virtud de la cual se amplía nuevamente el plazo, hasta el 30 de septiembre de 2011, para el cumplimiento de la condición establecida en el apartado 2.3 de la resolución, y se amplía hasta esa misma fecha la finalización del plazo de vigencia de la concesión de incentivos (condición 2.10).

5. Por Resolución de 17 de enero de 2012 de la Dirección General de Fondos Comunitarios se concedió una nueva ampliación de los plazos para disponer de las autorizaciones, licencias y permisos necesarios para iniciar las ejecuciones que finalizaría el 30 de septiembre de 2012, y se prórroga el plazo de vigencia señalado en su apartado 2.10, que finalizaría igualmente el 30 de septiembre de 2012, fecha en la que deberían estar cumplidas y mantenerse todas y cada una de las condiciones exigidas.

6. El 21 de junio de 2012 Pizarras Las Arcas, SL formula una nueva solicitud de prórroga de los plazos establecidos en las condiciones 2.3 y 2.10, ya ampliados en la forma descrita en el antecedente anterior.

7. Por Resolución de 28 de septiembre de 2012, la Dirección General de Fondos Comunitarios concedió la prórroga del plazo de vigencia establecido en el apartado 2.10, hasta el 30 de septiembre de 2013; en cambio, la deniega con respecto al plazo establecido en su apartado 2.3 para acreditar ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente la obtención de las autorizaciones, licencias y permisos necesarios para iniciar la ejecución de las inversiones, al haberse concedido anteriormente tres prórrogas de dicho plazo.

8. Por Resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios de 14 de noviembre de 2013 fue denegada una nueva ampliación del plazo de fin de vigencia de la concesión de incentivos (condición 2.10), que había sido solicitada el 23 de julio de 2013.

9. Disconforme con la citada Resolución de 14 de noviembre de 2013, Pizarras Las Arcas, SL interpuso recurso de alzada solicitando su anulación y la concesión de la ampliación de plazo denegada, recurso que fue desestimado mediante Resolución del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 4 de junio de 2014.

10. El 9 de febrero de 2016 tuvo entrada en el registro del Ministerio de Hacienda y Función Pública el informe de la Comunidad Autónoma de Castilla y León sobre el cumplimiento de las condiciones de subvención en el expediente, en el que se expresada que no se había dado cumplimiento a las condiciones a las que se supeditó la concesión y se insta el inicio del procedimiento de incumplimiento

11. Asimismo, la Administración autonómica emitió un informe sobre el estado evolutivo mensual de la plantilla relativo al mantenimiento del empleo durante los dos años posteriores a la finalización del plazo de vigencia de la concesión. Dicho informe fue corregido mediante uno nuevo, que sustituía al anteriormente emitido.

12. El 24 de febrero de 2016 la Subdirección General de Inspección y Control de la Dirección General de Fondos Comunitarios requirió a Pizarras Las Arcas, S.L, la remisión de diversa documentación para poder verificar el cumplimiento de las condiciones.

13. A la vista de los informes emitidos, la Dirección General de Fondos Comunitario acordó iniciar expediente de incumplimiento, en el que, una vez tramitado, elevó al Ministro de Hacienda y Función Pública un informe-propuesta de resolución de pérdida total de los beneficios otorgados a Pizarras Las Arcas, SL.

14. Por Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública HFP/369/2018, de 15 de marzo, y de acuerdo con el informe propuesta formulado, se declaró el incumplimiento total de las condiciones establecidas en el expediente para el disfrute de los incentivos regionales, acordándose la pérdida de los incentivos concedidos.

15. Disconforme con la citada Orden, Pizarras Las Arcas, SL interpuso recurso de reposición en el que ha recaído la resolución Secretaria General Técnica del Ministerio de Hacienda de 29 de mayo de 2019, por Delegación del Ministro, desestimatoria del recurso, resolución que constituye el objeto de este recurso.

SEGUNDO. Motivos del recurso.

Contra lo decidido por la Administración declarando el incumplimiento total de las condiciones establecidas en el expediente NUM000 para el disfrute de incentivos regionales y la pérdida de los beneficios concedidos a Pizarras Las Arcas, SL, se sostiene en la demanda que debe dejarse sin efecto lo acordado o, subsidiariamente, en atención a las especialidades del caso y a que se ha cumplido con las condiciones esenciales de creación y mantenimiento del nivel de empleo e inversión estipulados, atemperarse como incumplimiento parcial, moderando la cantidad a percibir un 80 % en consonancia con los esfuerzos económicos y de todo tipo efectuados por la recurrente en el cumplimiento de las obligaciones específicas de la subvención.

Se cuestionan en la demanda las siguientes causas de incumplimiento apreciadas por la Administración en la resolución de declaración de incumplimiento:

1. Que el inicio de los trabajos tuviera lugar antes de la notificación de elegibilidad del proyecto de inversión, como apreció la Administración.

A este respecto, se queja la recurrente de que la Administración, para apreciar tal incumplimiento se base únicamente en la factura NUM001, de 30 de abril de 2007, emitida por Aproveitamento de Recurso Naturais de Galicia, S.L. por importe de 31.797,92 euros por la construcción de un filtro de prensa y una solera para depósito espesado, pues sostiene que las obras del decantados constituyen una pieza completa y autónoma en sí misma y también porque en fecha 25 de septiembre de 2007 se había emitido un informe tras la visita realizada por un técnico de la Dirección Territorial de la Agencia de Inversiones y Servicios de León el día 25 de septiembre de 2007 con la única finalidad de comprobar si los trabajos del proyecto subvencionado habían comenzado, en el que se señala que en el interior de la nave (...) «no se han no se han iniciado los trabajos que son objeto del proyecto para el cual se solicita subvención» y se dicte también que la factura correspondiente no está incluida en el expediente. No estará de más indicar aquí que a instancias de la recurrente ha sido practicada prueba testifical en la que el responsable del área de ingeniería de la empresa, don Florentino, ha afirmado que las obras que corresponden a la factura referida son independientes y autónomas al proyecto subvencionado.

2. Se cuestiona en segundo lugar el criterio de la Administración de considerar improcedente la subvención correspondiente a determinadas facturas, por un importe total de 1.283.362,07 euros.

Las facturas descontadas por la Administración y las causas determinantes de su improcedencia son las siguientes:

i) La factura nº de orden 6, sierra tipo L (sólo se presupuestaron 2 sierras y con el expediente de liquidación presentan 3). Se descuenta la de menor importe: 154. 565, 00 €

ii) La factura n.º de orden 9 por ser un equipo no presupuestado (28.500 €, máquina corte de hilo diamantado), además en la factura se indica que es un equipo para Levante.

iii) La factura n.º de orden 14 por no estar bien acreditado el pago (38.624, 75 €): en el certificado del bancario presentado se indica que el beneficiario de uno de los pagos es otra empresa del grupo.

iv) Las facturas NUM002 y NUM003, relativas a un tercer puente grúa ubicado en la zona taller, porque no estaba presupuestado (26.066,00 €).

v) Las facturas del proveedor MECALPER, S.L. (facturas NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009), cuyo importe asciende a 215. 336, 32 €, además de que la última está pagada después de vigencia de la concisión

vi) Uno de los dumpers (factura n.º de orden 26 por cuantía 775.000,00€) y una de las minicargadoras (factura n.º de orden 30 por 45.270, 00 €), porque estaban trabajando en otras instalaciones de la Titular o del Grupo de empresas al que pertenece (equipamiento móvil), cuando se realizó la visita a las instalaciones el 9/11/2015.

3. Sobre la condición sobre creación y mantenimiento del empleo se alega se alega su cumplimiento.

De acuerdo con la condición 2.6 de la resolución de concesión, la empresa debía crear antes del 30/09/2013, fecha de finalización del plazo de vigencia, 5 nuevos puestos de trabajo.

4. Por último, se sostiene que no debe tenerse en cuenta el incumplimiento sobre autorizaciones, permisos y licencias por estar pendiente la resolución de evaluación de impacto ambiental, por deberse la demora a causas no imputables a la recurrente.

TE RCERO. Marco normativo de aplicación.

En el punto de arranque de nuestro examen ha de recordarse que a la ayuda a que se refiere el proceso fue concedida en el marco de la Ley 50/1985, de incentivos regionales y al amparo del Real Decreto 171/2008, de 8 de febrero, de delimitación de la Zona de Promoción Económica de la Comunidad de Castilla y León, para la realización de un proyecto de inversión consistente en la ampliación de una fábrica de transformación de pizarra. Para lo que nos ocupa, al respecto del eventual incumplimiento de condiciones y retirada de los beneficios, la regulación del procedimiento y competencias, de las causas y de su alcance, se contienen en Reglamento de Incentivos Regionales (Real Decreto 899/2007), de desarrollo de la Ley 50/1985.

A las Comunidades Autónomas corresponde emitir el informe sobre el grado de cumplimiento de las condiciones de las concesiones y solicitar, cuando proceda, a la Dirección General de Fondos Comunitarios que inicie el procedimiento de incumplimiento. Esto es lo que ocurrió en el caso examinado, en el que la Dirección General de Fondos Comunitarios, de conformidad con los informes de los Servicios de la Comunidad Autónoma, tramitó procedimiento por incumplimiento, en el que, una vez instruido, se dictó la resolución de incumplimiento originaria objeto de nuestro examen, confirmada en reposición, con el alcance de ello derivado, en este caso, la pérdida total de la subvención.

La regulación relativa al incumplimiento de condiciones y graduación de su alcance se contiene en el artículo 46 del Reglamento de los incentivos regionales ya citado, enumerando los casos en que procede la declaración de incumplimiento y determinando asimismo la graduación del alcance.

Según dicho precepto:

«1 . Procederá la declaración de incumplimiento y, en su caso, el reintegro total o parcial de las cantidades percibidas, y la exigencia del interés de demora devengado desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos:

[. ..]

b) Obtener la subvención sin reunir las condiciones requeridas para ello.

[. ..]

d) Incumplimiento de la finalidad para la que la subvención fue concedida.

e) Incumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios con motivo de la concesión de la subvención.

[. ..]

4. Tratándose de condiciones referentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, tanto en el periodo de vigencia como en el periodo de dos años posterior a fin de vigencia, el alcance del incumplimiento se determinará en la proporción en que dicha condición haya quedado incumplida relacionando los puestos no mantenidos o no creados con los que el beneficiario hubiera quedado obligado en la resolución correspondiente y, en su caso, al tiempo del periodo correspondiente, medido en meses, durante el cual se haya incumplido la condición. A estos efectos, en los meses en los que el nivel medio de empleo del beneficiario iguale o supere el fijado en la resolución se considerará que las condiciones se han cumplido pero el exceso de puestos de trabajo sobre los que se estuviese obligado a mantener o a crear no se compensará con los puestos que no se hayan mantenido o creado en otros periodos mensuales distintos.

En todo caso, la obligación de mantener el empleo, tanto durante el periodo de vigencia como durante el periodo posterior a fin de vigencia, exigirá que ni el nivel de empleo en el momento de la finalización de cada periodo ni el empleo medio computando la totalidad de los puestos de trabajo mantenidos durante el periodo considerado, sea inferior al nivel de empleo a mantener fijado en la resolución.

Ig ualmente la obligación de crear empleo, tanto durante el periodo de vigencia como durante el periodo posterior a fin de vigencia, exigirá que el nivel de empleo en el momento de la finalización de cada periodo no sea inferior al nivel de empleo a mantener fijado en la resolución más la mitad del empleo a crear.

Si no se respetasen los requisitos establecidos en los dos párrafos anteriores, el incumplimiento excediera del 50 por 100 o tuviera como resultado la destrucción de empleo, el alcance del incumplimiento será total.

[. ..]

6. En todo caso, el alcance del incumplimiento será total en los siguientes casos:

[. ..]

e) Carecer de los permisos, licencias o autorizaciones exigidos por la normativa aplicable que resulten necesarios para realizar las inversiones comprometidas o para desarrollar la actividad subvencionada en condiciones normales de funcionamiento».

Para completar las coordenadas normativas a considerar ha de señalarse que entre las condiciones exigibles a los proyectos de inversión para acogerse al régimen de incentivos regionales se encuentra el de presentarse la solicitud antes del comienzo de la realización de la inversión para la que se solicitan los incentivos ( artículos 8 c) y 24 del Reglamento y 9 c) del Real Decreto 171/2008 , por el que se delimita la zona de promoción económica de la Comunidad de Castilla y León.

CU ARTO. CRITERIO DE LA SALA

De entrada, ha de llamarse la atención de que en aplicación del artículo 46 del Reglamento de los incentivos regionales, cuyo contenido en los particulares que interesan hemos trasladado en el anterior fundamento, tres de los incumplimientos de los cuatro apreciados por la Administración, aun individualmente considerados, determinan el incumplimiento total, sea por cualquiera de ellos, ya fuera por uno o por otro, con la consecuencia de la pérdida todos los incentivos. Son los siguientes: a) el inicio de los trabajos tuviera lugar antes de la notificación de elegibilidad del proyecto; b) el incumplimiento de las condiciones sobre creación y mantenimiento del empleo; y c) el incumplimiento sobre autorizaciones, permisos y licencia.

De esta forma, el examen relativo a si las inversiones no aceptadas como subvencionables por importe de 1.283.362,07 son (o no) procedentes, solo sería pertinente de no concurrir ninguna de las tres causas que determinan la consideración de incumplimiento total.

Aún más, para simplificar el examen, aun admitiendo a efectos hipotéticos que no se produjo el inicio de la inversión antes de la confirmación de la elegibilidad y, por tanto, que no se había producido el incumplimiento del requisito de obtener la subvención sin reunir las condiciones requeridas para ello (artículo 46.1.b), resulta más que evidente que se produjeron las otras dos transgresiones notadas de las que dan lugar a considerar que el incumplimiento ha sido del 100 %. Cada uno de los incumplimientos es razón suficiente por si mismo para que proceda declarar el incumplimiento total, sin que opere graduación alguna.

Pues bien, la recurrente no ha cumplido las condiciones de creación y mantenimiento del empleo exigidas y tampoco cuenta con las preceptivas EIA y autorizaciones correspondientes. Veamos.

No se plantea polémica acerca de la condición 2.6 de la resolución de concesión: Pizarras las Arcas, SL debía crear antes del 30/09/2013, fecha de finalización del plazo de vigencia, 5 nuevos puestos de trabajo. A esa fecha debía contar con 93 puestos de trabajo (88 existentes más 5 de nueva creación) de los cuales al menos 83 (78 existentes más 5 de nueva creación), debían estar cubiertos con alguna de las modalidades de contratación que recoge la resolución.

Además, este nivel de empleo debía mantenerse, al menos hasta el 30/09/2015.

Al respecto del cumplimiento de esta condición señala la recurrente que como consecuencia de la necesidad de ajustar la actividad de la sociedad al régimen fiscal de minería establecido en la Ley sobre el Impuesto de Sociedades, hubo de separar las actividades de extracción y elaboración realizadas por la empresa, de manera que con fecha 1/12/2012 se traspasaron ciertos trabajadores a Canteras Padesa, S.L.U., saliendo 30 efectivos de la beneficiaria a Canteras Padesa SL, pero que simultáneamente fueron contratados 36 nuevos efectivos en fecha 01/01/2012.

Por otra parte, considera que en orden a la creación de 5 nuevos puestos han de computarse «los trabajadores que provienen de otras empresas vinculadas al grupo mercantil» porque los puestos de procedencia estaban abocados a sus extinción por causas económicas debido a las dificultades de la empresa Pizarras O Cortello, SL de la que procedían, la cual había cerrado el ejercicio 2010 con un resultado negativo de 35.717,39 euros, lo cual evidencia la necesidad de realizar reajustes tendentes a salvaguardar la continuidad de la empresa que pasaron, entre otros, por la supresión de varios puestos de trabajo.

Pues bien, a juicio de la Sala es correcta la apreciación de la Administración de que los trabajadores que dejaron de prestar sus servicios en la empresa beneficiaria no pueden ser tenidos en cuenta a la hora de determinar el cumplimiento de la condición de empleo, máxime sin que el hecho de la separación de actividades se hubiera puesto en conocimiento de la Administración. Además, como se señala en la resolución originaria, el traspaso de trabajadores a la empresa Canteras Padesa, S.L.U. se produce en enero de 2012, mientras que el incumplimiento del empleo puesto de manifiesto abarca la práctica totalidad del periodo de vigencia (abril 2007 a septiembre 2013).

Del mismo modo no es aceptable la alegación del cumplimiento sobre la creación de 5 nuevos puestos de trabajo, porque estos procedían de una empresa vinculada, sin mediar despido ni expediente de clase alguna y, por tanto, están correctamente excluidos del cómputo.

Hay más: en el expediente de incumplimiento fueron analizados los datos de vida laboral de Pizarras las Arcas, SL, de todas las cuentas de cotización, en el período comprendido entre el 26/04/2007 a 30/09/2013 y desde el 30/09/2013 al 30/09/2015 y eliminando los trabajadores fijos que provienen de otras empresas vinculadas del grupo, se observa, dice la resolución, que a 30/09/2013 la entidad tiene 51,43 puestos de trabajo computables y 60,90 totales por lo que no solo no ha creado los nuevos 5 puestos de trabajo sino que además hay destrucción de empleo. En los dos años posteriores a fin de vigencia, el empleo siempre está por debajo de los puestos de trabajo fijados en la Resolución Individual de Concesión de 30/09/2008.

Ahora hemos de considerar el incumplimiento de los requisitos ambientales.

Sin negarlos, la recurrente traslada la responsabilidad en el retraso a la demora de la Administración.

Pero si Pizarras las Arcas, SL no dispone a fin de vigencia de todos los permisos, licencias y autorizaciones pertinentes para la puesta en marcha de la actividad subvencionada, señaladamente, tratándose de un proyecto sometido a procedimiento de evaluación de impacto ambiental y precisado de permisos ambientales, ha de considerarse total el incumplimiento en aplicación del artículo 47.6 e) del Reglamento. No es posible conceder un incentivo para una actividad que carece de autorización para su desarrollo y, no se olvidé la Administración había concedido hasta tres prórrogas para la obtención de las autorizaciones, licencias y permisos necesarios.

Llegados a este punto, con la solución alcanzada sobre el incumplimiento de la recurrente, es innecesario el examen de los demás motivos impugnatorios, sin que proceda aplicar modulación en atención a singularidad o especificidad del caso aplicando el principio de proporcionalidad, dado que no son atendibles las razones ofrecidas por la recurrente y especialmente porque los incumplimientos que hemos analizado no son graduables.

QU INTO. Resolución de las pretensiones deducidas en el proceso y costas procesales.

Por las razones expuestas, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado y no apreciando dudas de hecho ni de derecho, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas en esta instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 LJCA si bien, haciendo uso de la facultad prevista en el número 3 del referido artículo la Sala limita el alcance cuantitativo de la condena en costas, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 4.000 euros por la intervención del abogado del Estado atendida la facultad de moderación conferida por la Ley y habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,