Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 98/2022 de 22 de enero del 2024

PRIMERO: La sentencia recurrida en apelación desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por las entidades que forman la UTE TÚNEL CORNO VÍA DERECHA, contra la citada resolución de ADIF-AV, que le impone la obligación de abonarle, como parte individualizada, la cantidad de 354.395,49 euros en concepto de indemnización, como responsable de los daños y perjuicios generados a la entidad, hasta abril de 2019, debido a los desperfectos ocasionados en las carreteras durante la ejecución del contrato de obras de referencia. Y que, en defecto de pago voluntario, se procedería a compensar la cuantía de estos del importe correspondiente al saldo resultante a favor del contratista en la certificación final del contrato de obras.

Se expone en la sentencia, en síntesis, que la obligación de la demandante de abonar los gastos de reparación de carreteras deriva del artículo 198.1 de la Ley de Contratos del Sector Público; que dado que los viales afectados no son de ADIF, sino que su titularidad corresponde a otras Administraciones, nos hallamos ante una obligación atribuida ex lege al contratista; que el artículo I.1.2 del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares impone al contratista el deber de obtener las autorizaciones para circular por las carreteras, y reforzar las vías por las que circulará su maquinaria, o a reparar las vías deterioradas por la circulación de estas últimas; que el artículo I.3.14 del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares establece que "En el caso de caminos que han de ser utilizados por varios Contratista, éstos deberán de ponerse de acuerdo entre sí sobre el reparto de los gastos de su construcción y conservación, que se hará en proporción al tráfico generado por cada Contratista. La Dirección de Obra, en caso de discrepancia, realizará el reparto de los citados gastos, abonando o descontando las cantidades resultantes, si fuera necesario, de los pagos correspondientes a cada Contratista los caminos particulares o públicos usados por el Contratista para el acceso a las obras y que hayan sido dañados por dicho uso, deberán ser reparados por su cuenta."

Se añade que queda probada la realidad de los daños; el Director de la Obra, manifestó ante el Juzgado que la OU-111, la OU-1102 y la L3 se utilizaron para transportar hormigón desde la planta de Paradiña a la boca oeste, como desvío de la autovía de Xinzo a Villar del Barrio y como trayecto habitual de turismos y ocasionalmente de camiones desde la boca oeste hasta Laza, respectivamente; y, en cuanto a la carretera municipal OU-112 y la OU-113, no se discute su uso. Que mediante la prueba pericial practicada con Audiwork quedan acreditados los contratos suscritos por ADIF AV para la completa ejecución de las obras de reparación de los daños causados en estas carreteras, la realidad de lo certificado en cada uno de los contratos y su correspondencia con las facturas emitidas por las contratistas a la demandada y el pago por ésta de dichas cantidades, por la negativa de la recurrente a realizar dicha reparación.

Asimismo, valorando la pericial de la demandante sobre cómo realizar la distribución de la reparación de los daños en las carreteras afectadas entre las diversas contratistas de las obras que se realizaban en sus inmediaciones, con la pericial de Audiwork -que acredita el tonelaje certificado de las distintas obras que utilizaron las diversas carreteras dañadas y determinan el porcentaje atribuido a los distintos contratistas- la juzgadora concluye que el porcentaje atribuido no es una estimación -como alegaba la actora- sino el tonelaje real transportado por cada uno de los contratistas. Exponiendo que el Director de la obra indicó que las obras de los distintos contratistas eran muy similares y utilizaron los mismos materiales, por lo que no haber tomado en consideración el acero utilizado sino los principales materiales, no desvirtúa el reparto proporcional de costes de la reparación de carreteras.

SEGUNDO: En su escrito de interposición del recurso de apelación, invoca la recurrente los siguientes motivos:

1º.- Tras exponer los antecedentes de la resolución administrativa impugnada en la instancia, se afirma que la resolución recurrida se dicta en un expediente en el que ADIF AV atribuye a todos los contratistas de obra de una zona determinada, la responsabilidad conjunta por el supuesto uso compartido de carreteras, realizando la individualización y reparto del coste total de reparación entre cada contratista en función de las toneladas de material transportado por el tráfico de camiones generado en las carreteras a las que atribuye su uso; sin que la UTE recurrente haya asumido como contratista ninguna obligación que imponga un reparto o distribución de costes de reparación de carreteras con otros contratistas de obra por una eventual responsabilidad compartida por el uso de carreteras, siendo la UTE ajena y totalmente desconocedora del uso de las carreteras que hayan podido realizar otros contratistas, del tipo de transporte que hayan utilizado, y de los daños que otros contratistas hayan podido causar.

Se alega que la sentencia de instancia omite los antecedentes y el análisis de los argumentos expuestos por esa parte referidos a la incorrecta conexión entre contratistas y la indebida repercusión a la UTE de los costes incurridos por la ejecución subsidiaria de las obras.

2º.- No concurre la obligación de la UTE contratista de abonar los costes de reparación de las carreteras exigidos por ADIF AV.

Alega la apelante que el artículo I.1.2 del PPTP establece la obligación del contratista de reforzar o reparar las vías deterioradas por la circulación de su "maquinaria", sin establecer ninguna obligación de acondicionamiento o reparación por la circulación de vehículos o camiones de transporte por las carreteras. Los gastos de reparación que se repercuten por ADIF AV se refieren a daños ocasionados en las carreteras OU-111, OU-112, OU-113, OU-1102 y L-3, que no son pistas de obra ni vías ni caminos de acceso a las obras; por lo que el artículo I.1.2 PPTP no puede servir de fundamento para atribuir a contratista la responsabilidad de asumir los costes incurridos por su reparación.

Señala que la distinción que establece el artículo I.1.2. es la que resulta de su dicción e interpretación literal, y es el criterio que ha mantenido la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en diversas sentencias (AP 68/19 y 19/21). El artículo I.3.14 del PPTP se está refiriendo a "caminos" y no a carreteras, por lo que no se pueden exigir al contratista los gastos de reparación de las carreteras por aplicación de dicho artículo; las carreteras de titularidad provincial y autonómica aquí afectadas -OU-111, OU-112, OU-113, OU-1102 y L-3- no se pueden identificar con los caminos de acceso a las obras a los que se refiere dicho artículo I.3.14 del PPTP. Que la sentencia apelada invoca la aplicación del artículo 198.1 de la LCSP, que no es de aplicación, pues el régimen de responsabilidad que establece ese precepto se debe integrar con los apartados siguientes de dicho artículo, en los que se regula un procedimiento específico para hacer efectiva dicha responsabilidad; así lo ha declarado la sentencia de 10 junio 2013, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección1ª, (recurso núm. 41/2012); procedimiento que no se ha seguido en este caso. Por otra parte, el efecto general provocado en las carreteras por el tráfico necesario para la adecuada ejecución de las obras y el transporte de materiales, no es una consecuencia derivada una ejecución defectuosa por parte del contratista ni se puede atribuir a una forma incorrecta de ejecución, sino que es una consecuencia que se deriva de la normal ejecución del proyecto y la obra contratada, que por su naturaleza y alcance exigieron un tráfico de una determinada dimensión.

3º.- Inexistencia del nexo causal que justifique la atribución a la UTE del coste de reparación subsidiaria realizada por ADIF AV.

Considera la apelante que en la sentencia recurrida se confunde el uso de la carretera (que ni siquiera está probado), con la comisión de daños como los que se atribuyen por ADIF AV. Por otra parte, se omite que el Director de Obra, autor del Informe aportado con el escrito de contestación a la demanda, manifestó de forma expresa en el acto de vista de prueba a preguntas de la propia Abogacía del Estado, en relación con el nexo causal, que "nunca se hizo un conteo ni se revisó ni se supo qué camiones pasaban y cuántos camiones pasaban (...)" indicando que la atribución de uso de carreteras y la supuesta circulación de camiones de cada contratista se realizó atendiendo a la proximidad de las carreteras a cada obra pero sin una verificación cierta. De la pericial aportada por ADIF-AV tampoco se deriva una prueba que acredite el uso por la UTE contratista de las carreteras cuyos daños se le imputan, ni siquiera el tipo de camiones que habría utilizado el contratista y ni a qué contratista pertenecían, lo que significa que no existe ninguna prueba que acredite el necesario e imprescindible nexo causal.

Que la carretera L3 que la sentencia considera como una carretera utilizada, según el perito Sr. Salvador, no forma parte del itinerario del transporte de la obra de la UTE, y si se observan los 11 itinerarios que se incluyen en el apartado 3.3. del Informe emitido por el actual Director de Obra, que se adjuntó al escrito de contestación a la demanda, se puede comprobar que la carretera L3 ni siquiera se incluye por el Director de Obra entre los itinerarios utilizados. La carretera OU- 1102, según el perito, es ajena al ámbito geográfico de la obra. La carretera OU-111, según el perito, se debe excluir del uso realizado por la UTE túnel Corno Vía Derecha; que ni el Director de Obra aportan ningún documento que demuestre el uso de la planta de hormigón de Paradiña por la UTE. Las carreteras OU-1102 y L3 ni siquiera estaban recogidas en el requerimiento que dirigió la Dirección de Obra de ADIF AV al contratista en el año 2016 para realizar las obras de reparación cuyos costes ahora se repercuten por su ejecución subsidiaria.

4º.- Incorrecta individualización del daño que se atribuye a esta UTE.

Señala la apelante que no discute la certeza y realidad de las obras realizadas por ADIF AV ni el pago de las mismas con arreglo a las facturas emitidas, la cuestión planteada es la improcedente repercusión de los costes a la UTE y la incorrecta aplicación del método utilizado por ADIF AV para atribuir el daño a cada contratista, que se basa en un cálculo teórico del tonelaje transportado por cada contratista, sin tener en cuenta las particularidades específicas que concurren en cada contrato.

El Informe de Daños de ADIF AV no tiene en cuenta para individualizar el daño que, a diferencia de otras obras, las obras que nos ocupan estuvieron suspendidas desde el 3 de diciembre de 2014 hasta el 5 de mayo de 2015, y en situación de suspensión temporal total decretada formalmente por ADIF AV desde el 1 de marzo de 2016 hasta el 13 de diciembre de 2016 y en situación de suspensión temporal total de hecho desde el 14 de diciembre de 2016 hasta el 13 de marzo de 2017. Dicho informe realiza una distribución entre contratistas sin tener en cuenta ni explicar el efecto que puede tener el uso de las carreteras por terceros o la situación previa de las mismas, como si la circulación por dichas carreteras fuese exclusiva de los contratistas de ADIF AV o se hubiese iniciado y finalizado con las obras contratadas a los mismos. El Informe pericial del Sr. Salvador, además de hacer referencia a los costes que podrían corresponder al uso convencional de la carretera, hace referencia, en particular, al "tráfico pesado de la industria maderera local, cuya actividad emplea camiones rígidos de gran tonelaje para el transporte de la madera", que tampoco se ha tenido en cuenta por ADIF AV.

5º.- Incumplimiento de las reglas de ejecución subsidiaria.

Se alega que la información aportada por ADIF-AV a petición del Abogado del Estado demuestra que si el contratista hubiera realizado las obras de reparación que le requirió genéricamente la Dirección de Obra en el año 2016, hubiera actuado en carreteras ajenas a las que el propio expediente de ejecución subsidiaria le repercute; la Dirección de Obra de las obras de reparación de las carreteras y la asistencia técnica de dichas obras de reparación ni siquiera fue la misma que la Dirección de Obra y Asistencia Técnica del contrato de las obras del túnel.

Que la actuación realizada por la Administración en ejecución subsidiaria debe estar presidida por el principio de congruencia; resultando improcedente que las resoluciones que acuerdan dicha ejecución subsidiaria incluyan actuaciones no contempladas en el acto administrativo u orden de ejecución original; para realizar cualquier actuación de ejecución subsidiaria es necesario especificar y detallar al obligado las obras dirigidas a conseguir la finalidad propuesta; que, según informa el perito Sr. Salvador, la resolución recurrida ha repercutido a la UTE un coste superior al que debería ser objeto de repercusión como ejecución subsidiaria, puesto que la documentación analizada permite confirmar que las obras cuyos costes se repercuten no constituyen una simple "reparación" de las carreteras, sino una significativa mejora de las condiciones de las mismas, no siendo tampoco obligación del contratista realizar dicha clase de obras de mejora, ni asumir los costes de su ejecución.

TERCERO: El Abogado del Estado, en representación de ADIF, presentó escrito de oposición al recurso, exponiendo que se están ventilando ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo 10 procedimientos sobre este expediente, ya que el daño sufrido por ADIF AV, como consecuencia de llevar a cabo la reparación de las carreteras afectadas como consecuencia de las obras de la LAV desde Vilariño a Taboadela, se ha debido repartir entre los 11 contratos de obra; una de las contratistas, la del tramo Miamán-Ponteambía, se aquietó a la resolución de ADIF AV; que hasta el momento del escrito se habían dictado tres sentencias desestimatorias de los recursos -incluyendo la aquí apelada- y una parcialmente estimatoria. Que ADIF AV ha calculado y atribuido a las distintas contratistas el coste correspondiente a la reparación de las carreteras con base en el informe técnico elaborado por D. Carlos Miguel, Director de Obra de las reparaciones, fechado el 30 de julio de 2019, denominado "AFECCIÓN CARRETERAS GALICIA. INFORME DAÑOS CARRETERAS LAV MADRID-GALICIA". Esta pericial tiene una parte común a todas las reclamaciones y otra particular para cada uno de los contratistas, en atención a los argumentos que han hecho valer en sus respectivas demandas.

En respuesta a cada uno de los motivos de apelación expuestos, razona, en síntesis, que se introduce una cuestión nueva que no fue invocada en la instancia, como es que ADIF AV debería haber seguido un "procedimiento específico" para hacer efectiva la responsabilidad de la UTE, con base en lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 198 LCSP. Que el resultado de las sentencias de esta Sala que cita la apelante no es trasladable a este procedimiento y que existe otra sentencia en sentido favorable a ADIF (Ap. 47/20); que ninguna de las tres sentencias citadas tuvo en cuenta la aplicación del artículo 214.1 TRLCSP o de su equivalente en la Ley 30/2007, el artículo 198.1 LCSP, lo que es imprescindible, ya sea por su aplicación directa y, en todo caso, por interpretación sistemática con el PPTP del contrato; por otra parte, las sentencias de los recursos de apelación 68/2019 y 19/2021 resolvieron con base en la prueba practicada, dando en los dos casos un valor preponderante a las periciales judiciales, y en atención a las concretas circunstancias acreditadas respecto de la imputación del daño a la contratista correspondiente. Que las reclamaciones de ADIF AV a las contratistas, que han sido impugnadas en este y los otros procedimientos, han estado precedidas de un expediente detallado, en que se han acreditado y justificado i) el nexo causal entre los daños en las carretas y el uso por las contratistas, ii) los costes incurridos por ADIF AV y, sobre todo, iii) el criterio razonado de imputación de ese coste a cada contratista. Antecedente administrativo fundamental que no existía en las sentencias de la Sala.

Que los Pliegos han de interpretarse teniendo en consideración lo establecido en el TRLCSP, que establece la obligación del contratista de indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato; que la interpretación literal del artículo I.1.2 PPTP lleva a la misma conclusión, así como los artículos I.3.14.2, I. 3.34 y I.3.35 del PPTP. Que el artículo 214.3 TRLCSP ( 198.3 LCSP) recoge un trámite procedimental para que los terceros perjudicados puedan ejercitar su derecho de indemnización; pero en nada afecta a la cuestión debatida, que es la imputabilidad del daño a terceros, con arreglo a los apartados 1 y 2 del artículo 214 TRLCSP; ni en la demanda ni en el escrito de conclusiones se invocó el apartado tercero del artículo 214 TRLCSP como fundamento de la pretensión de la actora, ni se opuso como motivo de impugnación que ADIF AV debiera haber seguido un presunto "procedimiento específico para hacer efectiva la responsabilidad" de la contratista; las únicas alegaciones en oposición a la aplicación del artículo 214.1 TRLCSP de la actora en la primera instancia se hicieron en el escrito de conclusiones; en este caso, los titulares de las carreteras reclamaron a ADIF AV y esta Administración reparó el daño y asumió el coste correspondiente, sin oponer excepción alguna.

Se añade que la valoración de la prueba realizada en la instancia debe ser mantenida, al no haber motivo alguno para revisarla. Ha quedado acreditado el nexo causal entre la actuación de la UTE y los daños incurridos por ADIF AV al costear la reparación de las carreteras. En la demanda no se discutió el uso por la contratista de las carreteras OU-111, OU-1102 y L-3; es un hecho no controvertido que la maquinaria de la actora ha circulado por las vías OU-112 y su ramal (OU- 1052) y por la OU-113; el Director de Obra explicó en su comparecencia el uso que se dio a las tres vías discutidas. Que las primeras reparaciones fueron a inicios de 2017 y se está evaluando el conjunto de las actuaciones hasta abril/2019, por lo que las condiciones en las que se encontraban los viales a lo largo de estos tres años con obras y el uso que se fue dando por las contratistas no podía ser el mismo que el observado en 2016; la propia demandante alega que esta obra estuvo afectada por suspensiones o paralizaciones hasta el 13 de marzo de 2017, por lo que fue a partir de ese momento cuando se desarrolló la mayor parte de la obra.

Que es un hecho no controvertido que los daños existen y que la circulación de maquinaria de obra por los viales genera daños en las carreteras, motivo por el que el Pliego prevé directamente la necesidad tanto de reforzar los viales como, en su caso, de repararlos (artículo I.1.2); la producción de daños en carreteras por circulación de maquinaria es una circunstancia ordinaria, habitual, previsible y prevista. Los daños imputados a la demandante han sido determinados en función del tonelaje que transporta cada obra; por ello, las circunstancias de la suspensión no condicionan el cálculo realizado; el uso por otros agentes no interrumpe el nexo causal; los daños objetivados en el Informe de julio de 2019, en el Informe del Área de Infraestructuras de la Xunta de Galicia, que consta como anejo nº 19 al Informe pericial de Audiwork, y en el Informe del Área de Infraestructuras de la Diputación de Orense son daños excepcionales, no se corresponden con el normal deterioro de las carreteras por el uso habitual que por la industria maderera se viene haciendo de ellas desde hace décadas. Está acreditado el importe de los daños y el pago por ADIF-AV. La distribución del daño sufrido por ADIF AV entre las contratistas, realizada en función del tonelaje transportado por la contratista, justifica la imputación del daño.

Que, en el presente caso, la "subsidiariedad" no es por la ejecución forzosa por la Administración de un acto, en aplicación del principio de autotutela ejecutiva, sino porque se ha asumido un coste por cuenta de la contratista, en virtud de un daño causado por ésta a las titulares de las carreteras.

CUARTO: At endidos los términos en que se plantea el presente recurso, hemos de comenzar por señalar que, efectivamente, en los recursos de apelación que se mencionan por la parte recurrente (AP. 68/19 y 19/21), esta Sala entendió que la contratista no venía obligada a soportar los gastos de reparación de la carretera OU-111, con base en los elementos probatorios obrantes en aquel procedimiento, especialmente la pericial judicial practicada. Es decir, las específicas circunstancias concurrentes en aquel supuesto determinaron el sentido del fallo. Se consignaba que, con el escrito de demanda, presentó la recurrente, entre otros documentos, un escrito del Jefe de Obra D. Bartolomé, de mayo de 2019, en el que manifiesta, entre otras consideraciones, que a lo largo del año 2013, durante la ejecución de las obras de referencia la Dirección de obra de ADIF ordenó a la UTE TÚNEL CORNO VÍA DERECHA la realización de obras de acondicionamiento y reparación en las carreteras OU-1052 y OU-112, las cuales se ejecutaron bajo su supervisión e instrucciones; que dichas actuaciones en la carretera OU-1052 son consecuencia de la decisión de ADIF de trasladar el desescombro del material procedente de los emboquilles Este de los túneles de El Corno al vertedero denominado V-39, que no se corresponde con el vertedero V-42 asignado en el Proyecto de las obras del Túnel de El Corno Vía Derecha de las que es contratista la UTE; que las actuaciones en la carretera OU-112 se realizan por la UTE ante la petición de ADIF; las previsiones del Proyecto constructivo redactado por ADIF establecían que la OU-112 no se vería afectada por las obras.

Se concluía que "la reparación de los desperfectos de la carretera OU-111 excede de la obligación asumida por la contratista, conforme a los mencionados artículos del PPTP; que, en todo caso, está acreditado que esa carretera secundaria fue utilizada por otras contratistas que ejecutaban las obras de otros tramos de la Línea de Alta Velocidad, además de por los camiones de trasporte de madera, sin que sea posible determinar la incidencia de cada uno de ellos en los daños de la carretera".

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 18 de octubre de 2021, recurso de apelación 19/21.

Por el contrario, en sentencia 27 de marzo de 2021, recurso de apelación 47/20, la Sala consideró que el concepto "reposición de carreteras públicas" no guarda relación alguna con lo que se denomina "reposición de viales" ("reposición de servidumbres" en general, dado que se afectan otros múltiples tipos de servidumbres y no solamente viarias) que viene prevista en el anejo 16 del proyecto constructivo y en el Pliego de Prescripciones Técnicas. Que se señala expresamente, art. 1.3.22 que " Todas las reparaciones de roturas o averías en los diversos servicios públicos o particulares, las tendrá, asimismo, que realizar el Contratista por su cuenta exclusiva, sin derecho a abono de cantidad alguna."

Que la lectura del Pliego permite comprobar que la reparación de las carreteras es a cargo del contratista:

- Artículo I.1.2 del PPTP: "Circulación de la maquinaria de obra y de camiones. En general, el Contratista deberá realizar un Plan de Rutas previo al inicio de las obras, en el que se establecerán todos los accesos a la obra representándose adecuadamente y definiéndose todas las medidas que resulten necesarias para su ejecución en obra (...)

La circulación de la maquinaria de obra, así como el transporte de materiales procedentes de desmontes o de préstamos, debe realizarse exclusivamente por el interior de los límites de ocupación de la zona de obras o sobre los itinerarios de acceso a los préstamos y a los depósitos reservados a tal efecto.

El Contratista debe obtener las autorizaciones para circular por las carreteras, y procederá a reforzar las vías por las que circulará su maquinaria, o a reparar las vías deterioradas por la circulación de estas últimas. El Contratista deberá acatar las limitaciones de circulación que puedan imponerle las autoridades competentes y en particular: prohibición de utilizar ciertas vías públicas, itinerarios impuestos, limitaciones de peso, de gálibo o de velocidad, limitación de ruido, circulación en un sólo sentido, prohibición de cruce.

Al finalizar las obras, deberán restablecerse las calzadas y sus alrededores y las obras que las atraviesan, de acuerdo con las autoridades competentes."

Y que en el Pliego se distingue claramente entre la construcción de caminos de acceso, su conservación y uso y la ocupación temporal de terrenos a tal fin. (art. 1.3.14)." Dicha sentencia fue objeto de recurso de casación, que fue inadmitido por el Tribunal Supremo.

Así las cosas, se hace preciso unificar el criterio de la Sala en la interpretación del PPTP en lo que se refiere a la existencia o inexistencia de obligación de la contratista recurrente de reparar los daños de la carretera.

Debemos tener en cuenta que el art. I.1.2 del PPTP, Circulación de la maquinaria de obra y de camiones, dispone:

"(...) El Contratista debe obtener las autorizaciones para circular por las carreteras, y procederá a reforzar las vías por las que circulará su maquinaria, o a reparar las vías deterioradas por la circulación de estas últimas. El Contratista deberá acatar las limitaciones de circulación que puedan imponerle las autoridades competentes y en particular: prohibición de utilizar ciertas vías públicas, itinerarios impuestos, limitaciones de peso, de gálibo o de velocidad, limitación de ruido, circulación en un sólo sentido, prohibición de cruce.

Al finalizar las obras, deberán restablecerse las calzadas y sus alrededores y las obras que las atraviesan, de acuerdo con las autoridades competentes. (...)".

El art. 214 del Real Decreto Legislativo 3/2011, Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) dispone:

"1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las Leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación."

De los preceptos legales citados, se aprecia que la TRLCSP establece la obligación de indemnizar los daños causados a terceros, y el PPTP de forma expresa en el art. I.1.2 establece de forma expresa la obligación del contratista "reparar las vías deterioradas por la circulación" y restablecer las calzadas y sus alrededores de acuerdo con las autoridades competentes. Por lo tanto, entendemos que se encuentra previsto de forma expresa en el PPTP la obligación de la contratista de reparar los daños de la carretera, confirmando el criterio establecido en la sentencia 27 de marzo de 2021, recurso de apelación 47/20.

Se debe desatacar que las sentencias dictadas en los recursos de apelación 68/2019 y 19/2021 resolvieron con base en la prueba practicada, en atención a las concretas circunstancias acreditadas, en los referidos recursos, respecto de la imposibilidad de imputación del daño a las carreteras a la contratista correspondiente exclusivamente debido a que fue utilizada por otras contratistas que ejecutaban las obras de otros tramos de la Línea de Alta Velocidad.

En el caso de autos, las reclamaciones de ADIF AV a las contratistas han estado precedidas de un expediente, en que se han acreditado los daños en las carretas imputable al uso por las contratistas debido al paso de vehículos de gran tonelaje; los costes incurridos por ADIF AV y el criterio de distribución de ese coste a cada contratista. Siendo fundamentales dichas circunstancias que no concurrían en los recursos de apelación 68/2019 y 19/2021. Se trata, además, de reparaciones efectuadas entre los años 2017, 2018 y 2019.

Por otra parte, hemos de recordar que las alegaciones en las que se fundamenta la apelación, concretamente las referidas a la obligación de reparación de los daños, de falta de nexo causal, o indebida evaluación de los daños, ya fueron realizadas en vía administrativa y respondidas en la resolución de ADIF AV impugnada en la instancia.

QUINTO: En el escrito de demanda alegaba la inexistencia de nexo causal entre la actividad de la UTE y los daños ocasionados en las carreteras, cuestionando que ADIF AV agrupase a los contratistas que habrían utilizado las carreteras afectadas en ejecución de los distintos contratos de obra de la línea de Alta Velocidad Madrid-Galicia, y el sistema de imputación de responsabilidad entre ellos por los daños ocasionados en las carreteras y cuantificación de los mismos.

Se alegaba, entre otras cuestiones, que "las carreteras cuya reparación fue requerida por ADIF AV en el año 2016 y que sirven de origen para fundamentar la ejecución subsidiaria realizada, fueron la OU-111, OU-112 y OU-113, que no se corresponden con las carreteras reparadas cuyos costes son objeto de repercusión". Que el expediente que se tramitó por ADIF AV incurre en defectos, según el Informe pericial aportado por la parte, al imputar a la UTE una parte proporcional del coste de las actuaciones de reposición del firme de las carreteras OU-111, OU-1102 y L3, que no forman parte de los itinerarios seguidos por el tráfico pesado de la obra de referencia, por lo que los deterioros de esas carreteras son ajenos a la UTE; al no tener en cuenta que las obras de TÚNEL CORNO VÍA DERECHA estuvieron en situación de suspensión total de la ejecución desde el 3 de diciembre de 2014 hasta el 5 de mayo de 2015, y en situación de suspensión temporal total decretada formalmente por ADIF desde el 1 de marzo de 2016 hasta el 13 de diciembre de 2016 y en situación de suspensión temporal total de hecho desde el 14 de diciembre de 2016 hasta el 13 de marzo de 2017.

La sentencia de instancia, recurrida en apelación, confirma la resolución administrativa, en la que se indica que ADIF AV reparó las obras después de haber conminado a UTE TÚNEL CORNO VÍA DERECHA y al resto de contratistas que utilizaban dichas carreteras, para hacerlo, de forma repetida, y de haberles comunicado formalmente que, en defecto de que realizasen esas obras, las ejecutaría de forma subsidiaria.

Se exponía en la resolución administrativa que el valor total del perjuicio económico sufrido por ADUF AV hasta el mes de abril del 2019, con motivo de la reparación directa de las carreteras afectadas por las obras del AVE en Galicia, asciende a la suma de 5.415.877,65 €; que la imputación de los daños a cada contratista se realiza de conformidad con el artículo 1.3.14. del PPTP del contrato, correspondiendo a la UTE TÚNEL CORNO DERECHA la cantidad de 354.395,49 euros.

Y dando respuesta a las alegaciones de la UTE, se afirma que "Las carreteras afectadas se convirtieron en prácticamente inhábiles para el tráfico rodado, debido a los numerosos desperfectos que presentaban y que suponían un grave riesgo para los bienes y los conductores que por ellas transitaban, tal como rotundamente muestran los informes de la Diputación de Orense y de la Axencia Galega de Infraestructuras y su copioso archivo fotográfico"; que en el informe de la Dirección de Obra se recoge que el reparto está confeccionado con todo rigor ya que: "se han identificado los viales dañados, se ha dividido su longitud en tramos, y se ha identificado que contratistas los han utilizado"; "se ha determinado por cada tramo de carretera el número de tonelada que cada contratista ha transportado"; "se ha hecho un reparto proporcional del coste de reparación de cada tramo de vial al número de toneladas que cada contratista ha transportado"; "en el caso de ser utilizada la carretera por un único contratista, el coste de reparación del vial se le ha imputado directa".

Consta en el expediente que, en los requerimientos efectuados a la UTE recurrente en 2016 para la reparación de las carreteras dañadas se citaban las carreteras OU-111, OU-112, OU-113 y OU-1052.

La parte actora aportó al procedimiento un informe pericial elaborado por el ingeniero de caminos, canales y puerto D. Salvador, en el que, además de consideraciones de naturaleza jurídica, que no le corresponde hacer al perito técnico, se afirma que "El Informe de Daños imputa al Constructor una parte proporcional del coste de las actuaciones de reposición del firme de las carreteras OU-111, OU-1102 y L3, que no forman parte de los itinerarios seguidos por el tráfico pesado de la obra TÚNEL CORNO VÍA DERECHA"; "El Informe de Daños imputa al Constructor una parte del coste de la rehabilitación de las carreteras OU-112 y ramal, y OU-113, que es superior al porcentaje de uso correspondiente al tonelaje realmente transportado por el Constructor por esas carreteras, por no haberse tenido en cuenta la suspensión de las obras del contrato TÚNEL CORNO VÍA DERECHA"; "Al sustituir los riegos con gravilla por mezclas bituminosas, el Informe de Daños no valora una simple reparación para reponer la anterior capacidad de servicio de las carreteras, sino una significativa mejora de las condiciones originales".

En Informe de ADIF AV sobre los daños sufridos por las carreteras por las obras de la Línea de Alta Velocidad, se analizan los costes asumidos por la entidad pública para mantener las carreteras públicas en perfecto estado de seguridad, tras la inacción al respecto de las empresas adjudicatarias de las obras, indicando las carreteras afectadas, de titularidad de la Xunta de Galicia, de la Diputación de Ourense o de titularidad municipal.

Respecto de la OU-111. ALBERGUERÍA-PRADO-BORRAN, cuya titularidad corresponde a la Xunta de Galicia, se expone que las obras de reparación comenzaron en febrero de 2017, hasta mayo de 2018. La carretera OU-1102. ENTRADA A VILAR DE BARRIO, pertenece a la red de carreteras de la Diputación Provincial de Ourense, comenzando las actuaciones en abril de 2017, hasta noviembre de 2018. La L3, es una carretera local (Ayuntamiento de Laza) y las actuaciones se realizaron en agosto de 2018.

Se expone que para la estimación del daño producido por parte de los contratistas sobre los viales afectados, se define un grado de porcentaje en función del cálculo de tonelaje propuesto por las Direcciones de Obra y su coste de reparación.

A la UTE recurrente se le imputan daños por un coste total de 354.395,49 €, que no corresponden únicamente a las carreteras a las que se hace referencia en el recurso, sino a las carreteras OU-111, OU-112, OU-113, OU-1102 y L3. Es decir, se incluyen aquellas a las que se referían los requerimientos de 2016, además de la OU-1102 y L3. Por lo que no cabe acoger la alegación de incongruencia en la actuación de ADIF, que se trata de fundamentar en el criterio del perito de parte, que hace consideraciones que este tribunal no puede compartir; máxime teniendo en cuenta que no se determina la fecha en que se produjeron los daños en las carreteras no incluidas en el requerimiento de 2016, ni el momento en que las Administraciones titulares de las mismas exigieron su reparación.

Respecto de la OU-111 los costes se imputan a la UTE recurrente y a otras cuatro contratistas, siendo el porcentaje aplicado a la apelante muy inferior al del resto (5,87%).

Los costes de reparación de la OU-1102+Ramal Xinzo de prorratean entre la UTE Túnel Corno VD, en un porcentaje del 6,25%, y cuatro contratistas más, a las que se atribuye un porcentaje mayor.

Los costes de reparación de la L3 se atribuyen al 50% a la UTE Túnel Corno VD y a "CERDEDELO-PRADO".

La utilización por la recurrente de las carreteras mencionadas se justifica en la propuesta de resolución, con base en los informes emitidos por la Diputación Provincial de Orense, por el Subdirector de la Axencia Galega de Infrastruturas, y por la Dirección de Obra del contrato. Y se da respuesta a las alegaciones de la UTE interesada, coincidentes en esencia con las planteadas en el recurso contencioso-administrativo y en apelación.

En igual sentido se pronuncia el Informe sobre las alegaciones interpuestas por la UTE frente a la propuesta de resolución.

Y no puede entenderse que se estén reclamando cantidades de mejora de las carreteras y no de mera reparación, pues como se indica el informe pericial de Audiwork, aportado ADIF AV, "consultada la Dirección de Obra de los contratos de Reparación, nos señala que en ocasiones resultaba más práctico nivelar, compactar y proyectar encima una mezcla bituminosa para reponer ese vial roto o muy deformado antes que cortar la carretera y hacer un nuevo firme, porque en este segundo caso se impediría el acceso a los municipios. Esta manera de actuar puede hacer pensar que hubo casos en los que se mejoró la carretera original, pero por lo indicado, se trató de actuaciones prácticas ocasionales para solucionar lo más rápidamente posible accesos para los que no había trayecto alternativo".

A tenor de lo obrante en el expediente, no cabe apreciar que la sentencia de instancia incurra en error en la valoración de los elementos probatorios en cuanto a la acreditación de los daños producidos en las carreteras afectadas por las obras y su imputación a los contratistas. Así como en cuanto a que los daños en las carreteras fueron consecuencia de la circulación de camiones y maquinaria vinculados a las obras de construcción de la línea ferroviaria, según los informes mencionados, debido a que las carreteras afectadas no estaban diseñadas para la intensidad de tráfico pesado que tuvieron que soportar durante la ejecución de las obras, por suministros de materiales y por desescombros, y el uso por la UTE recurrente de las carreteras que se indican en la resolución.

En consecuencia, hemos de considerar acreditado la realidad del daño, la causa del mismo y el nexo entre el daño y la actividad de la recurrente. Por otra parte, están acreditadas las concretas actuaciones realizadas a costa de ADIF AV, en virtud de los contratos celebrados al efecto con TRAGSA, para reparar y garantizar la seguridad de esas vías, los importes de las reparaciones, y cantidades abonadas.

La metodología empleada para el reparto del daño sobre las carretera usadas por varios contratistas, consistente en calcularlo a partir del porcentaje de uso de los viales que ha considerado efectuado por cada uno de los contratistas; porcentaje calculado sobre la base del tonelaje transportado por cada tramo de carretera y contratista, no se evidencia incorrecta o desproporcionada; siendo, por el contrario, un criterio razonable.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso.

SEXTO: En atención a la existencia sentencias anteriores en las que se ha mantenido un criterio diferente al que ahora adopta la Sala, lo que evidencia que se plantearon dudas de Derecho, no se estima procedente hace condena en costas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,