Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1744/2021 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Co nstituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta de la solicitud de revisión de deslinde aprobado por Orden Ministerial de 18 de julio 2002, entre los vértices M-14 a M-15, presentada el 1 de septiembre de 2015 por Desiderio, al amparo de la Disposición adicional segunda de la Ley 2/2013, ampliado a la resolución expresa desestimatoria de 27 de abril de 2022, dictada por la Directora General de la Costa y el Mar, por delegación de la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico.

El demandante alega que adquirió la propiedad de la finca registral nº NUM000 de Cambados y la mantuvo hasta que fue incluida en el dominio público marítimo-terrestre (DPMT) por deslinde aprobado por Orden Ministerial de 18 de julio 2002, quedando al sur de los hitos M-14 y M-15 del plano de deslinde. Relata que en dicha finca se ubica una vivienda, construcciones auxiliares y ajardinamiento, en suelos que no son dunas, ni playa, pese a lo cual quedó indebidamente incluida en el DPMT por el deslinde de 2002, que recurrido ante esta Sala y Sección de la Audiencia Nacional, dictó sentencia desestimatoria de 18 de mayo 2005 (Rec. 1143/2002), siendo recurrida ante el Tribunal Supremo que desestimó el recurso de casación mediante Sentencia de 17 de diciembre de 2009, continuando el recurrente en la posesión de dicha finca en virtud de título concesional de la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Costas de 1988.

Esgrime que procede revisar el deslinde por "causa legal" consistente en que la publicación de la Ley 2/2013, de 30 de mayo, ha supuesto un cambio sustancial de la definición del DPMT contenido en el artículo 3.1.b), de manera que la parcela del recurrente debe ser excluida del demanio, por tratarse de un suelo totalmente estabilizado (desde antes del año 1945) y alejado del borde de dunas de la playa de Montalvo.

Al hilo de dicha alegación indica que los terrenos que nos ocupan ni fueron históricamente duna ni resultan necesarios para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa.

Critica el Estudio de Tragsatec, en que se sustenta la resolución expresa desestimatoria, y esgrime que en la zona situada entre los hitos 14-15 contiguos a la carretera PO-308 (Noreste) y la playa de Montalvo (Suroeste) en la que se localiza la finca, no se ha tomado ninguna muestra, ni se realizó estudio sedimentológico alguno, ni tampoco en las dos fincas que se interpone entre ésta y la playa. Además, denuncia la falta de correlación entre el texto del Estudio y el plano 01/01 del anexo 7 (Cartografía en base a L.C. 2/2013), pues dicho Estudio descarta "ab initio" que el suelo de la finca en cuestión tenga características propias del dominio público marítimo-terrestre definido en el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas vigente, lo que no se corresponde con la citada cartografía que debería ser mera representación gráfica de las apreciaciones técnicas que la preceden.

Cuestiona la inclusión en el deslinde de 2002 de la "cuña" trapezoidal de la zona central -figura 5 de la demanda-, en cuyo interior se localiza la finca del recurrente, pese a que, según alega, queda fuera del campo dunar y señala que dicha finca antropizada al 100% desde antes de la promulgación de la Ley de Costas de 1988, debe calificarse como "dominio antrópico" y excluirse del demanio.

En cuanto a la cartografía relativa a la cubierta vegetal del Estudio, señala, en primer lugar, que no se elaboró directamente mediante trabajo de campo, en segundo lugar, que el límite de cobertura forestal del 75%, por debajo del cual estaría la finca del recurrente, carece de todo fundamento lógico, técnico y científico, pues el artículo 4.3.c) del Reglamento de Costas, determina que son necesarias para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa " las dunas que estén en desarrollo, desplazamiento o en evolución debida a la acción del mar o del viento marino, las dunas primarias y las dunas secundarias hasta su borde interior..." y ello no tiene ninguna relación con el porcentaje de cobertura vegetal que tenga la duna.

Insiste en que se tratan de suelos completamente estabilizados y fijados, lo que es demostración de su no participación en la dinámica litoral y su nula movilidad o desplazamiento por la acción del viento marino, por lo que no son necesarios para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa y en una correcta aplicación de la Ley de Costas, deben sr excluidos del DPMT.

SEGUNDO.- La Disposición adicional segunda de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley de Costas, al amparo de la cual se solicitó la revisión del deslinde aprobado por OM de 18 de julio 2002 establece: " La Administración General del estado deberá procede a iniciar la revisión de los deslindes ya ejecutados y que se vean afectados como consecuencia de la aprobación de la presente Ley .

Por su parte, el Art. 3.1 b) de la Ley de Costas, tras su modificación por Ley 2/2013 dispone: "Son bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Constitución (...) b)Las playas o zonas de depósitos de materiales sueltos, tales como arenas, gravas y guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas. Estas últimas se incluirán hasta el límite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa".

Y el apartado 4 del citado Artículo 3 determina: " A los efectos de esta norma se entiende por: (...) c) Dunas: depósitos sedimentarios, constituidos por montículos de arena, tengan ono vegetación, que se alimenten de la arena transportada por la acción del mar,del viento marino o por otras causas.

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 3.4.c) del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas, con anterioridad a la reforma de 2 de agosto de 2022, que añade lo siguiente:

"A efectos de la determinación del dominiopúblico marítimo-terrestre se diferenciarán los distintos tipos de duna:

Duna en desarrollo o embrionaria. Duna con muy pequeña cobertura vegetal.

Duna en desplazamiento o evolución. Duna poco o nada vegetada, formada por arena suelta, que avanza desde la costa hacia tierra adentro por la acción del viento marino.

Duna primaria. Duna con cobertura parcial de vegetación.

Duna secundaria. Duna no estabilizada o en desplazamiento con cobertura de vegetación herbácea que puede alcanzar hasta el cien por ciento y/o vegetación leñosa arbustiva o arbórea que puede alcanzar hasta el setenta y cinco por ciento de su superficie.

Duna estabilizada. Duna estable, colonizada por vegetación leñosa arbustiva o arbórea, en más del setenta y cinco por ciento de su superficie.

Duna relicta. Duna formada en otro tiempo geológico que ha quedado aislada tierra adentro o colgada sobre una costa rocosa, sin vinculación con ninguna playa.

Para el cálculo de los porcentajes fijados se utilizará la totalidad de la superficie de la duna. El porcentaje de vegetación se entiende referido a la proyección de la parte aérea del árbol o arbusto sobre el suelo. En el cálculo del porcentaje no se computarán las revegetaciones realizadas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2013, de 29 de mayo."

Mientras que el artículo 4 de dicho Reglamento General de Costas, sobre " Criterios técnicos para la determinación de la zona marítimo-terrestre y de la playa" que: "En la determinación de la zona marítimo-terrestre y de la playa, con arreglo a las definiciones contenidas en el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

(...) c) Se considerará que son necesarias para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa las dunas que estén en desarrollo, desplazamiento o evolución debida a la acción del mar o del viento marino, las dunas primarias y las dunas secundarias hasta su borde interior. Se entiende que no son necesarias para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa las dunas relictas y las dunas estabilizadas, salvo en aquellos casos excepcionales en que la mejor evidencia científica disponible demuestre que la duna estabilizada es necesaria para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa."

Así las cosas, de la aplicación de dicha modificación legislativa que respecto del concepto de "duna", a efectos de su inclusión o no en el dominio público marítimo terrestre, se llevó a cabo por la Ley 2/2013, de 29 de mayo, resulta que las dunas que en la actualidad han de incluirse en el demanio costero, como hemos señalado entre otras, en la SAN de 27 de enero 2022 (Rec. 1192/2018), son las que resulten necesarias para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa, considerándose como tales las dunas que estén en desarrollo, desplazamiento o evolución debida a la acción del mar o del viento marino, las dunas primarias y las dunas secundarias hasta su borde interior.

TERCERO.- La demanda si bien invoca el cambio normativo operado por la Ley 2/2013, de 29 de mayo, en relación con el artículo 3.1.b), para solicitar la revisión del deslinde, sin embargo, al hilo de dicho motivo efectúa continuas referencias a que se trata de terrenos o suelos que no fueron históricamente duna y se incluyeron indebidamente en el deslinde de 2002.

Ello, pese a que, como también se reconoce en la demanda, la OM de 18 de julio 2002 por la que se aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 1.188 metros de longitud, en la playa de Montalvo, en el término municipal de Sanxenso (Pontevedra), en cuanto delimitó el tramo comprendido entre los vértices M-14 a M-16, entre los que se encuentran los M-14 a M-15 a que se refiere la revisión, al amparo del artículo 3.1.b) de la Ley 22/1988,de Costas en la redacción entonces vigente, fue recurrida ante esta Sala y Sec. 1ª, que dictó Sentencia desestimatoria de 18 de mayo 2005 (Rec. 1143/2002), siendo recurrida en casación, desestimándose el recurso por STS de 17 de diciembre de 2009 (Rec. 4357/2005).

Sentencias que abordan la naturaleza demanial, y más en concreto dunar, de los terrenos que nos ocupan en los siguientes términos.

Así, la citada Sentencia de 18 de mayo 2005 resalta, páginas10 a 12, entre otras, las siguientes apreciaciones del perito judicial: " En cuanto a las fincas de los recurrentes, el perito (..) ha observado la acumulación de restos de organismos marinos transportados por el viento junto al muro de la finca, lo que sugiere que dicho muro está actuando como un freno al movimiento de las partículas modificando la dinámica eólica. También ha apreciado que, en zonas separadas del mar la misma distancia que las fincas, hay pruebas de avance de las arenas con formación de dunas embrionarias. Por ello (...) la zona entra dentro de la dinámica eólica, jugando además un papel importante en la misma el curso del agua, que no entiende el perito como ha sido canalizado, tanto a uno como otro lado de la carretera, ya que su presencia es fundamental para volver a aportar a la playa el material que sale de ella por la acción del viento y compensar de esa manera las pérdidas por el viento".

Y más adelante, ya en la página 11, indica que el perito subraya que las parcelas " se ubican en un área del campo de dunas" y "considera que las evidencias geomorfológicas son claras: el cordón de dunas ha sido interrumpido por las obras realizadas en las propiedades de los recurrentes, y existen pruebas actuales de deposición eólica en las proximidades del muro de dichas propiedades, lo que por sí ya sería suficiente para incluirlas en el ámbito litoral". Estas contundentes conclusiones, se ven corroboradas, afirma la sentencia, con las fotografías aéreas de la zona que constan en el proyecto de deslinde, señalándose en la misma página 11 que " Toda la referida playa de Montalvo, más allá de lo que es la arena de la playa en sí, aparece rodeada, como formando una corona de terrenos con clara apariencia de dunas, que incluso se extienden más allá de la carretera, y las tres casas de los recurrentes, junto con sus jardines y la pista deportiva allí existente, aparecen delimitadas por la carretera, dos caminos y un muro final, constituyendo claramente una cuña en esos cordones de dunas, los cuales obviamente se ven degradados por la clara acción del hombre".

Añadiendo en la página 12 de la sentencia, respecto a lo alegado sobre que la existencia de un arroyo al lado de las fincas de los actores conlleva que los materiales sobre los que se ha asentado esa cuña trapezoidal sean de origen aluvial, no marino, que "las afirmaciones arriba expuestas del perito de designación judicial son claras y contundentes respecto al origen de esos terrenos en cuanto depósito de materiales de procedencia marina por evolución eólica."

Y finalmente, concluye en la citada página " Lo cierto es que tanto el informe emitido por el mismo perito de designación judicial (...) como el informe geomorfológico en que se fundamenta el acto recurrido, son claros y contundentes en cuanto al carácter dunar de los terrenos en que se ubican las parcelas de los actores".

Consideraciones avaladas por la Sentencia del TS de 17 de diciembre 2009, que frente a lo alegado por los recurrentes respecto a que el lugar donde se ubican sus viviendas cuenta con unas características especiales que lo excluiría del demanio, expresa en su Fundamento de derecho sexto, que la sentencia recurrida en casación " no desconoce (...) la realidad fáctica del lugar en que se ubican las construcciones de los recurrentes, recogiendo otra afirmación del perito judicial que así lo acredita y pone de manifiesto (...) que "...independientemente de que las capas profundas del perfil nº 3 sean o no de origen eólico, la zona entra dentro de la dinámica eólica", haciendo el Alto Tribunal referencia a otras de las argumentaciones expuestas por la sentencia recurrida, transcritas más arriba, para concluir que el proceso valorativo llevado a cabo no es arbitrario, pues sus conclusiones y razonamientos se corresponden con un actuar lógico y consecuente.

Por tanto, al haber ganado firmeza la SAN de 18 de mayo 2005 no puede ahora esgrimirse bajo el alegado cambio legislativo, que dichos terrenos nunca han sido duna y cuestionar su carácter dunar cuando fueron delimitados como dominio público por la OM de 18 de julio 2002, estando la vivienda ya construida, ni replantear cuestiones abordadas y que han obtenido debida respuesta en las citadas sentencias, salvo claro está, que hayan cambiado las características físicas de los terrenos desde dicho deslinde, que no es el caso.

Así, el Estudio de Tragsatec de marzo de 2015 sobre el sistema dunar de Montalvo, en que se basa la resolución recurrida, aportado como documento uno de la contestación, elaborado según los criterios establecidos en la Ley 2/2013 y el Reglamento General de Costas de 2014 para las zonas dunares, incluye dichos terrenos en el segundo cordón dunar según la cartografía geomorfológica del sistema dunar, obrante al Anexo 4 del informe de Tragsatec, contando con dunas fijadas por la vegetación en un porcentaje del 19,2%, según la cartografía de cobertura arbustivo leñosa y arbórea por cordón dunar (Anejo 6) que se reproduce en la página 44 del Estudio, habiendo explicado en el cuerpo del Estudio los parámetros y cálculos efectuados para llegar a dicho resultado.

Con base en dicho Estudio, la Resolución expresa desestimatoria de 27 de abril de 2022, argumenta que no pueden considerarse dunas estabilizadas, ya que la cobertura leñosa del manto eólico dunar es significativamente inferior al 75% y son necesarias para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa.

Además, se ha practicado, a instancia del demandante, prueba pericial por perito designado judicialmente, la arquitecta Rosaura, que emitió informe de 8 de marzo 2023 - documento o acontecimiento161 del expediente- ratificado a presencia judicial.

Dicho informe recoge que la finca, ubicada encima del arroyo Cudicán, que es un obstáculo topográfico, se encuentra en una zona de evidencia marina evidente, por situarse en una zona de dunas costeras, y la influencia marina en la zona se puede observar -fotografía 1 a la página 9 del informe- como llega la arena de la playa en el ajardinamiento lineal del arcén de este lado de la carretera PO-308, aunque también reconoce que hay un dominio antrópico debido a que se ha modificado el terreno por la acción humana y otro dominio continental por pertenecer a la zona de esquistos.

Indica el citado informe -páginas 13 y siguientes-, que el arroyo Cudicán se encuentra canalizado (por los propietarios de las parcelas) a este lado de la carretera PO-308 y hasta que se canalizó la corriente fluvial podía transportar sedimento que le llegaba, pues formaba parte de la dinámica propia del complejo de dunas que recibía los aportes sedimentarios, pero hoy debido a este encauzamiento se obstaculiza el flujo de sedimento al océano.

En el acto de la ratificación del informe a presencia judicial, el letrado demandante formuló repetidas preguntas a la perito relacionadas con el arroyo porque, a su juicio, "está en un error al identificar el arroyo", preguntándole, sino se trataba de aguas subterráneas que vienen de la carretera y desbordan la cuneta, a lo que respondió que no, porque entiende que la salida de agua de una carretera no hace un valle en una duna de 10 o 12 metros de altura y está continuamente discurriendo agua. La Sra. perito manifestó que observó la finca y tomó fotografía de la salida del arroyo canalizado -fotografía 4 en la página 14 del informe- así como otra fotografía -con el número 5- del cauce natural hacia la playa. También manifestó que el Sr. Desiderio le manifestó el día de la visita que los propios vecinos cuando hicieron sus viviendas canalizaron el arroyo por debajo de sus fincas.

Es decir, viene a coincidir la citada perito judicial con las consideraciones efectuadas por el perito judicial en cuanto al citado arroyo y la importancia del agua en el Rec. 1143/2002 y que fueron aceptadas en la SAN de 18 de mayo 2005.

Asimismo, aclaró en el acto de la ratificación en relación con la arena que aparece en la fotografía 1 de la página 9, que si se observa arena en las jardineras de dicha foto, que están bastante alejadas de la línea de playa y del sendero, eso indica que todo el conjunto es dinámico y está dentro de ese grupo ecológico.

También se calcula en el citado informe pericial -páginas 23 y siguientes- el área de cubierta vegetal (arbustiva o arbórea), obteniendo los siguientes resultados respecto a la totalidad de la parcela: 25,8% de cubierta vegetal y 34,55 de cubierta artificial.

De lo que concluye en la página 26 " que las parcelas incluidas en el segundo cordón, entre ellas la finca que tratamos, si son necesarias para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa".

Y añade " Es sabido que las dunas y los cordones dunares de las playas cumplen una función ecológica y estabilizadora fundamental, protegiendo contra la erosión este delicado ecosistema ante eventos extraordinarios, son reservas de arena disponible para acomodarse en la playa durante condiciones de tormenta y de fuertes temporales. La finca que nos ocupa (...) vinculada al entorno, a la dinámica eólica y del curso del agua, no es ajena a las características generales del paraje ni a la evolución de la costa, porque está asociada al lugar, asentada sobre una parte canalizada del arroyo Cudicán que cruza las dunas y discurre hasta la playa reponiendo la arena que el viento marino desplaza."

Es decir, la prueba pericial judicial practicada no desvirtúa, sino que está en línea con las conclusiones a las que llega el Estudio de Tragasatec respecto a que se trata de terrenos dunares necesarios para la estabilidad de la playa, con una cobertura vegetal notablemente inferior al 75%, establecido en el artículo 3.4.c) del Reglamento de Costas.

Por consiguiente, de una valoración de la prueba practicada, se entiende justificada la no revisión del deslinde, lo que conlleva la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas a la actora.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.