Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 824/2022 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Co nstituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el 29 de junio de 2021 ante la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, por los daños y perjuicios, cuantificados en 68.010, 65 €, ocasionados como consecuencia de la paralización de la actividad que desarrollaban en el dominio público marítimo-terrestre, a causa de la incoación de dos expedientes sancionadores cuyas resoluciones han sido anuladas por sentencias firmes.

Considera la actora que concurren los presupuestos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, regulada en los artículos 91 y 92 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administración Común de las Administraciones Públicas, y artículos 32 a 35 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Señala al respecto, que la actividad de la Administración generadora del daño por el que se reclama consiste en el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, y en concreto, en la adopción de la medida cautelar de suspensión de los aprovechamientos del dominio público marítimo-terrestre en el marco de los expedientes sancionadores NUM000 y NUM001, cuyas resoluciones fueron declaradas nulas por sentencias judiciales firmes. Resoluciones de incoación de los procedimientos sancionadores en las que se adopta la citada medida cautelar, que motivó la suspensión, desde su notificación el día 13 de octubre de 2016, de la explotación del quiosco (durante 30 días) y las hamacas y sombrillas (durante 45 días), servicios de temporada que los recurrentes tenían instalados en la playa del Inglés.

Esgrime que la antijuridicidad de las resoluciones sancionadoras anuladas y, por extensión, del daño causado a los reclamantes se deduce con claridad de las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia (TSJC) de Canarias, de 13 de marzo 2018 (Rec. 142/2017) y 20 de mayo 2020 (Rec. 142/2017) que anulan dichas resoluciones no solo por falta de motivación sino también por vulneración de los principios de culpabilidad y presunción de inocencia, así como del elemento objetivo de la infracción.

De tal suerte que, aduce, el daño patrimonial ha sido directo y efectivo, la relación de causalidad es indiscutible y el daño producido ha sido evaluable económicamente y se justifica pormenorizadamente en el Estudio económico de costos y pérdidas de ingresos por cese de actividad en la explotación de quiosco y servicio de hamacas y sombrillas que consta a las páginas 90 y siguientes del expediente administrativo. Informe que toma para su cálculo, tanto los ingresos dejados de percibir: 46. 306,78 €, en concepto de lucro cesante, como el daño emergente: 21.703,86 €, compresivo de la parte proporcional de los costes y gastos sufridos, incluyendo la parte proporcional de las inversiones realizadas, los gastos reconocidos en la Resolución de 3 de octubre de 2019 y en la autorización AUT01/18/350001 y la parte proporcional del canon, lo que hace un total de 68.010, 65 €.

SEGUNDO.- So n hechos relevantes para la resolución del pleito los siguientes:

-Por resolución de 8 de noviembre de 2006, dictada en ejecución de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de septiembre de 2000, se declaró el derecho preferente de los recurrentes para la obtención de las concesiones de nuevos usos y aprovechamientos existentes que puedan otorgarse sobre la finca NUM002 (hoy NUM003) del Registro de la Propiedad de San Bartolomé de Tirajana, en la franja comprendida entre los deslindes aprobados por OO.MM de 19 de diciembre de 1984 y 28 de septiembre de 1995, de acuerdo con la Disposición transitoria primera, apartado 4, de la Ley 22/1988, de Costas.

-A raíz de lo cual, en fecha 4 de marzo de 2007 solicitaron el otorgamiento de la concesión de los derechos de ocupación y aprovechamiento de los terrenos comprendidos entre la antigua y nueva delimitación del dominio público marítimo-terrestre (DPMT) a que hacía referencia la citada resolución, sin que dicha petición hubiese obtenido respuesta en los años sucesivos en lo que se refiere a los sectores de explotación de hamacas y sombrillas, a diferencia de otros sectores de la misma parcela sobre los que sí se otorgó concesión administrativa con destino a sector deportivo.

-En fecha 3 de agosto de 2011 solicitaron autorización administrativa para instalar un quiosco desmontable y dos sectores, cada uno de 150 hamacas y 75 sombrillas, en los terrenos situados entre ambos deslindes, al tiempo que reiteraban la solicitud de concesión administrativa para los mismos usos, por un periodo de treinta años prorrogables por otros treinta.

-A partir de 2012 la Demarcación de Costas de Canarias comenzó a autorizar anualmente la ocupación del DPMA según lo solicitado, conforme a una dinámica anual en la que a la solicitud seguía la autorización, si bien manteniendo el silencio en cuanto a la solicitud de concesión de 2007.

-El 9 de agosto de 2016, antes de que finalizase el plazo de vigencia de la autorización, los recurrentes volvieron a presentar la solicitud, si bien, esta vez sin respuesta y el 6 de octubre de 2016 se formuló denuncia por el Servicio de Vigilancia de la Demarcación de Costas referida a la ocupación del demanio, en la que se decía:

"Ocupación del dominio público marítimo-terrestre sin el debido título administrativo con Chiringuito nº 1 situado entre los sectores 2 y 3 de hamacas, a la altura del hito M-13 que ocupa una superficie total de 180 m2, de los cuales 20 corresponden a la instalación cerrada, 38,5 a tarima de madera perimetral a la caseta y 122,5 a la zona perimetrada con barras metálica rafia, y Chiringo 2, situada a la altura del hito M-16 que ocupa 20 m2 que corresponden a instalación cerrada".

Asimismo, esa misma fecha 6 de octubre 2016 se formuló denuncia por parte de los vigilantes de la misma Demarcación de Costas, por la " Ocupación del demanio según deslinde El Veril Faro de Maspalomas, aprobado por Orden Ministerial de 28/09/95, entre los hitos 12-16 con: Sector 1 con 105 hamacas y 52 sombrillas que ocupan una superficie ocupada de 611 m2, de los cuales 24,15 m2 están fuera de la franja concedida entre los deslindes OO.MM de 19 de diciembre de 1984 y 28 de septiembre de 1995.

Sector 2, con 95 hamacas y 47 sombrillas, que ocupan una superficie de 473,50 m2, de los cuales 123,15 están fuera de la franja concedida entre los deslindes OO.MM de 19 de diciembre de 1984 y 28 de septiembre de 1995.

Sector 3, con 98 hamacas y 49 sombrillas, que ocupan una superficie de 622,50m2 de los cuales 305,31 están fuera de la franja concedida entre los deslindes OO.MM de 19 de diciembre de 1984 y 28 de septiembre de 1995".

-Dichas denuncias dieron lugar a la incoación de los procedimientos sancionadores NUM000 y NUM001 por parte de la Demarcación de Costas de Canarias, en los que se adopta la medida cautelar de suspensión del uso o actividades indebidas, y la retirada inmediata de la ocupación motivo de dichos expedientes, con las restituciones necesarias para dejar la zona de terreno ocupada indebidamente en su estado anterior conforme al artículo 95.1 de la Ley de Costas.

-Con ocasión de dicha medida cautelar, notificada el día 13 de octubre de 2016, desde esa fecha se suspende la explotación del quiosco (durante 30 días) y de las hamacas y sombrillas (durante 45 días).

-Asimismo, en dichos procedimientos sancionadores recayeron resoluciones que declararon la comisión de una infracción leve por la ocupación o utilización del DPMT sin el debido título administrativo, que recurridas en alzada, fueron desestimados los recursos, acudiendo a la vía contencioso administrativa habiéndose dictado sentencias por el TSJ de Canarias, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sec. 2ª, de 13 de marzo 2018 (Rec. 142/2017) y de 27 de mayo 2020 (Rec. 184/2017) que anularon las resoluciones sancionadoras dictadas en los expedientes SAN01/16/ 35/01/ 91 y SAN01/16/ 35/01/92, respectivamente, sentencias que no fueron recurridas.

-La Sentencia de 13 de marzo de 2018 (PO 184/2017), que anula las resoluciones impugnadas en relación con el expediente sancionador NUM000, fue declarada firme por Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia 18 de junio de 2019.

-El 29 de junio 2021 se presenta por los hoy recurrentes reclamación por responsabilidad patrimonial.

TERCERO.- La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, reconocida en el artículo 106.2 C.E. está regulada en los artículos artículo 32 y siguientes de la Ley 40/1995, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ( LRJSP).

La jurisprudencia viene exigiendo - entre otras, SSTS, Sala 3ª, de 5 de noviembre de 2012 (Rec. 1942/2010), 29 de julio de 2013 (Rec. 4270/2012), 11 de julio de 2016 (Rec. 1111/2015)-, para que concurra la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

En concreto, en los casos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de actos administrativos, el artículo 32.1, párrafo segundo, de la Ley 40/2015, de forma similar al artículo 142.4 de la anterior Ley 30/1992, que : "La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización."

Es decir, como señala la STS de 11 de octubre de 2011 (Rec. 5813/2010), el derecho a la indemnización no se presupone por la sola anulación de un acto administrativo, sino que es preciso que concurran los requisitos exigidos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, y como también indica la STS de 18 de junio 2020 (Rec. 3959/2019), analizar en cada caso si tal actividad administrativa, a pesar de haber sido anulada, se ha producido en el margen de razonabilidad que corresponde al caso.

Razonabilidad de la actuación administrativa como elemento determinante de la exclusión del carácter antijurídico del daño, construido por la jurisprudencia precisamente al hilo de las reclamaciones derivadas de la anulación de actos o disposiciones administrativas, que ha señalado que existe el deber jurídico de soportar el daño ocasionado cuando la norma que habilita la actuación de la Administración la somete a la consideración de potestades discrecionales, a diferencia, por otro lado, de cuando la norma habilitante de la actuación administrativa establece criterios reglados para su aplicación ( SSTS de 16 de febrero 2009, Rec. 1887/2007, 4 de diciembre de 2017 Rec. 1388/2016, etc).

El Abogado del Estado pone el acento en las particularísimas circunstancias que rodean las sanciones controvertidas y además que el TSJ de Canarias anula las sanciones, en esencia, por apreciar un defecto formal -de motivación- que le lleva a concluir que la Administración no ha justificado suficientemente la culpabilidad. Sostiene, que al tratarse de realización de actividades de temporada, con ocupación del DPMT sin autorización o sin ajustarse a los términos de la autorización concedida, era razonable y proporcionado que la Administración acordase las medidas provisionales controvertidas, en vista de los potenciales perjuicios para el interés general.

A la vista de las alegaciones de las partes, hay que acudir a los motivos que determinaron la anulación de la actuación de la Administración, poniendo el acento dichas sentencias en varias circunstancias, como la falta de culpabilidad, dado que existe un alto grado de probabilidad de que la conducta de los hoy recurrentes " hubiese venido presidida por la confianza legítima en que el retraso en la autorización administrativa no impedía la ocupación con el alcance con el que había sido solicitada, que no variaba en cuanto a los años anteriores".

Añaden, que también sería dudoso la concurrencia del elemento objetivo de la infracción, pues " se trataba de una ocupación de terrenos que por sentencia judicial les había sido reconocido su derecho a los aprovechamientos económicos que debían materializarse en una concesión a la que la Administración no dio respuesta, lo que significa que son declarados culpables de una infracción cuya supuesta ilegalidad deriva de la inactividad y falta de respuesta a una solicitud cuyo otorgamiento carece de la mínima discrecionalidad y viene impuesta por ley y por sentencia judicial".

Incidiendo en lo anterior, ponen de relieve " las importantes peculiaridades de la ocupación del demanio en el caso examinado que parte de quienes, además de tener reconocido el derecho al aprovechamiento económico a través de una concesión, solicitada repetidamente y aún no otorgada, venían siendo autorizados a la ocupación de los dos sectores a que se refiere la denuncia sin que exista dato alguno que pudiese hacer pensar que la autorización iba a ser denegada para el año 2016".

Junto a ello, reseñan, como un dato que se considera sumamente relevante a los efectos aquí analizados, que " la autorización solicitada acabó siendo concedida por resolución de 11 de abril de 2017 para los años 2017 y 2018".

En vista de lo cual, cabe colegir que la actuación administrativa no se movió dentro de los estándares de razonabilidad y concurre el requisito de la antijuridicidad, por lo que la demandante no está obligada a soportar los daños que se acrediten derivados de la suspensión cautelar adoptada, en relación con el procedimiento SA N/01/16/35/0192, cuya resolución sancionadora fue anulada por STJC de 27 de mayo de 2020. Cosa distinta sucede respecto al restante procedimiento, SAN/01/16/35/0191, al haber prescrito en este caso el derecho a reclamar, como seguidamente se va a exponer.

CUARTO.- Ef ectivamente, el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, establece " En los casos en que proceda reconocer derecho a indemnización por anulación en vía administrativa o contencioso-administrativa de un acto o disposición de carácter general, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse notificado la resolución administrativa o la sentencia definitiva".

En el expediente NUM000 se impuso una sanción de 4000 € por ocupación sin título de quiosco de playa mediante resolución de 30 de enero de 2017, que confirmada en alzada fue anulada por Sentencia del TSJC de 13 de marzo de 2018 (PO 184/2017).

Sentencia declarada firme por Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia 18 de junio de 2019 - páginas 138 y 139 del expediente- en el que a su vez se acuerda remitir testimonio de dicha sentencia firme a la Administración de costas para que la llevara a puro y debido efecto, decreto notificado a los recurrentes personados en dicho procedimiento.

Por tanto, cuando el 29 de junio de 2021 se presenta reclamación por responsabilidad patrimonial, ha transcurrido con exceso el plazo de un año, habiendo prescrito el derecho a reclamar.

En el trámite de alegaciones conferido al amparo del artículo 33 de la Ley de la Jurisdicción, se esgrime por la actora para oponerse a la prescripción, que ambos expedientes NUM000 y NUM001 traen causa de una misma resolución de 7 de octubre de 2016 de incoación de expediente sancionador, que es la que adopta la medida cautelar de suspensión de la actividad, y que la sentencia definitiva que marca el inicio del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial es la del TSJC de 27 de mayo de 2020, que no adquirió firmeza hasta el 8 de julio de 2020, pues no fue hasta esta sentencia cuando pudieron entenderse definitivamente anuladas todas las medidas cautelares.

Argumento que no resulta de recibo pues lo cierto es que se tramitaron dos procedimientos sancionadores distintos, que dieron lugar a otros dos procedimientos judiciales, en los que recayeron sentencias de distinta fecha, y es a la fecha en que se notificó cada una de dichas sentencias definitivas o firmes, a la que hay que atenerse, a efectos del cómputo del plazo de prescripción, ex artículo 67.1 de la Ley 39/2015.

En este sentido cabe destacar como en la propia demanda se toma en consideración para el cómputo del plazo de prescripción, la firmeza de cada una de las sentencias, pero con la peculiaridad de que como fecha de la firmeza de la sentencia de 13 de marzo de 2018 -página 5 de la demanda-, se toma el 23 de abril de 2021. Sin embargo, dicha fecha - 23 de abril de 2021- se refiere a una comunicación de la LAJ diciendo que en dicho PO 142/2017 ha recaído sentencia de 13 de marzo de 2018, que es firme, pero omitiendo la fecha en que se acordó dicha firmeza, que fue 18 de junio de 2019, según decreto obrante a las páginas 138 y 139 del expediente, notificado a los recurrentes personados en dicho procedimiento, fecha que no ha sido cuestionada por la actora en el trámite de alegaciones conferido sobre la prescripción.

Así las cosas, al haber prescrito el derecho a reclamar derivado de la anulación de la resolución sancionadora del expediente NUM000 por la sentencia de 13 de marzo de 2018, sobre la ocupación de un quiosco sin autorización, con medida cautelar de suspensión de la actividad durante 30 días, no procede conceder indemnización alguna por dicha suspensión de la actividad.

Por tanto, la indemnización de los daños efectivos acreditados debe circunscribirse a los derivados de la suspensión cautelar durante 45 días del servicio de alquiler de hamacas y sombrillas acordada en relación con expediente NUM000 cuya resolución sancionadora fue anulada por sentencia de 27 de mayo de 2020.

QUINTO.- Es tablecida la concurrencia de los requisitos exigidos para que nazca la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, resta por determinar la cuantía de la indemnización.

El deber de reparación, como señala la STS de 24 de noviembre 2015 (Rec. 956/2014) debe integrar " el llamado daño emergente, integrado por el valor, pérdida o menoscabo sufridoen el patrimonio del perjudicado; así como el llamado lucro cesante, integrado por las ganancias dejadas de percibir. Ahora bien, esas dos modalidades del daño patrimonial en sentido estricto, comportan, de una parte, que han de quedar acreditados de tal forma que tanto unos como otros sean reales o manifiestamente potenciales conforme a las condiciones que generarían esa pretendidas ganancias que no responden, como se viene puntualizando por la jurisprudencia, a un "sueño de ganancias", carente de toda conexión lógica de las condiciones del perjudicado sino a meras expectativas".

En concreto se alega en la demanda que se vieron afectados por la medida cautelar de suspensión de actividad y la retirada inmediata de la ocupación, en relación con expediente NUM000, desde el 13 de octubre de 2016 y durante 45 días, los siguientes servicios de temporada: 240 hamacas y 120 sombrillas.

Paralización de la actividad constatada en la inspección realizada por los técnicos de la Demarcación de Costas de Canarias a fecha 20 de octubre de 2016.

Y para la estimación del daño emergente y lucro cesante se explica en la demanda, que se han partido de los datos utilizados por la propia Administración demandada en sus resoluciones de autorización y cálculo del canon, en los que la Demarcación de Costas recoge los datos de estimación de ingresos y gastos de los usos autorizados. Se trata de la Resolución de fecha 3 de octubre de 2019 ADM719/35/TE/0000198 (que adjunta como documento 1) y la Resolución de 23 de noviembre de 2018 recaída en el expediente de autorización AUT01/18/350001 (que se adjunta como documento 2), que recogen las estimaciones que la Demarcación de Canarias considera adecuadas de los ingresos generados por estos aprovechamientos y de los costes asociados a los mismos.

Se reclaman, con base en el "Estudio Económico de Costos y Pérdida de Ingresos por cese de actividad en la explotación de Quiosco y Servicio de Hamacas y Sombrillas de la Playa del Inglés", de noviembre de 2020, obrante a las páginas 90 y siguientes del expediente, en concepto de ingresos dejados de percibir, que identifica con lucro cesante, la cantidad de 33.639, 67 € (747,55 € ingreso día x45) y en concepto de daño emergente, el comprensivo de la parte proporcional de los costes y gastos, incluyendo la parte proporcional de las inversiones realizadas y la parte proporcional del canon, la cantidad de 17.569,95 € (con inclusión en algunos conceptos del periodo de inactividad del quiosco), mas 2.473,40 € por amortizaciones del servicio de explotación hamacas y sombrillas.

Es decir, se reclama por pérdida de ingresos, y por gastos asumidos durante dicho periodo.

Comenzando por el daño emergente, el citado Estudio Económico recoge por dicho concepto, distintas partidas, la primera relativa a gastos de personal (11.796,776 €). Ahora bien, en dicho Estudio no se relacionan, ni constan, nóminas o documentación que sirva de soporte para acreditar que durante dicho periodo de inactividad de 45 días se han abonado los salarios de personal que se reclaman, por lo que, al no estar acreditado ese daño efectivo, no cabe otorgar cantidad alguna por dicho concepto, ya que conforme reiterada jurisprudencia es exigible prueba cumplida de la existencia del daño ( STS 28 de septiembre 2015 Rec. 3088/2013).

También se recoge dentro de dichos gastos los correspondientes a la parte proporcional del canon. En la contestación esgrime el Abogado del Estado que el canon empleado por la actora para cuantificar el daño emergente ha sido impugnado por dicha parte, sin que haya acreditado si se han empleado para el cálculo los importes originarios o los resultantes de la revisión judicial, según Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso-administrativo, Las Palmas de Gran Canarias, de 11 de noviembre 2020 (Rec. 220/2017) que aporta con la contestación. Pues bien, del Estudio Económico y del escrito de conclusiones de la actora, se desprende que para dicho cálculo no se ha tomado en consideración el canon resultante de la citada revisión judicial, por tanto, no pueden tampoco entenderse acreditados esos daños reclamados por dicho concepto.

En cuanto a la partida de mantenimiento y consumibles, que se acepta, habría que restar de los 667 € que se reclaman, los 180,82 que según el Estudio económico corresponden a quiosco y elementos anexos, lo que da la cantidad de 486,18 €.

Procede también el abono de la partida correspondiente a Costes generales y administración 1.689,04 €, correspondientes a los 45 días, según el Estudio económico y la de Amortizaciones de Servicio de Explotación Hamacas y Sombrillas 2.473,40 €.

Es decir, en concepto de daño emergente resultan acreditados daños en cuantía de 4.648,62 €.

Por lo que respecta al lucro cesante, cabe precisar que la parte reclama la pérdida de "ingresos dejados de percibir" durante el citado periodo de inactividad. Ahora bien, al haber reclamado también los gastos soportados durante el mismo periodo, la reclamación por lucro cesante no puede ir más allá de los "beneficios", que no ingresos, dejados de percibir durante la suspensión, pues si no se produciría un enriquecimiento injusto.

Sentado lo anterior, hay que tomar en consideración que el cálculo de los ingresos de hamacas y sombrillas se efectúa en el Estudio Económico partiendo de los ingresos estimados por el Ministerio en la Resolución de fecha 3 de octubre de 2019, posterior a la fecha de los hechos, para calcular el canon. Sin embargo, como hemos dicho, ese canon ha sido anulado judicialmente y la sentencia que lo anula cuestiona los cálculos de los beneficios tomados en consideración por la Administración para su fijación.

Así las cosas y ante la ausencia de otra documentación que permita acreditar no ya los ingresos, sino tampoco los beneficios dejados de percibir, no procede conceder indemnización alguna en concepto de lucro cesante, cuya acreditación exige una prueba rigurosa conforme señala, entre otras, la STS de 12 de diciembre de 2017 (Rec. 2451/2016).

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso contencioso administrativo.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional no procede efectuar imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.