Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1550/2020 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO: El acto recurrido es la resolución del Ministerio del Interior por la que se le deniega a la recurrente nacional de Brasil el derecho de asilo y la protección subsidiaria solicitada el 10 de mayo de 2019 tras su llegada a España el 20 de junio de 2018.

En la entrevista realizada para determinar los hechos que motivaron su solicitud, la persona solicitante manifestó que solicita protección internacional por la situación de inseguridad que atraviesa Brasil. Re sidía en la ciudad de Ministro Andreazza del Estado De Rondonia en Brasil donde señala que es muy peligroso vivir. Refiere que el hecho de caminar sola de noche puede significar que te asalten o te maten. Abandonó Brasil porque su tía, que reside en España desde hace más de 2 años, convenció a sus padres para que la dejaran trasladarse a vivir aquí.

La resolución recurrida aprueba la propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) y señala que los hechos que relata no tienen cabida dentro del ámbito de protección de la Convención de Ginebra de 1951 ni de la Ley 12/2009, al no estar relacionados con ninguno de los motivos que dichas normas contemplan a efectos del reconocimiento de protección internacional dado que no ha sufrido una persecución personal por motivo de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de genero u orientación sexual, motivos a que se refiere el artículo 3 de la citada Ley. Considera que tampoco concurren los presupuestos para otorgar protección subsidiaria dado que no puede afirmarse que exista una situación de conflicto internacional o interno en Brasil.

La parte recurrente en el escrito de demanda realiza las siguientes alegaciones: 1) nulidad del procedimiento establecido ya que no contó en su declaración ni en la entrevista con un asesor legal ni se le informó de que esa asistencia era gratuita. 2) existen irregularidades en la instrucción del expediente administrativo, ante la ausencia de investigación suficiente sobre los hechos alegados. En cuanto al fondo considera que concurren los presupuestos para otorgar protección internacional, dado que teme por su integridad física si vuelve a su país y su relato no resulta inverosímil. Ca so de no considerarse procedente la concesión de la protección internacional solicitada, por entender la Sala que el recurrente no reúne los requisitos de la Ley 12/2009, solicita que le sea autorizada la permanencia en España por razones humanitarias

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso compartiendo los argumentos de la resolución recurrida.

SEGUNDO: Previamente al análisis de la cuestión de fondo, procede pronunciarse sobre las cuestiones formales planteadas por la parte actora:

1) En cuanto a la información de sus derechos e intervención de Letrado.

Conforme a lo establecido en el artículo 16.2 y 18 de la Ley 12/2009 de asilo salvo en el caso de las solicitudes que se formalicen de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 21 de la Ley, la intervención de letrado no es preceptiva, si bien es necesario informar al solicitante, de la posibilidad de ser asistido mediante letrado de su elección, o bien mediante la designación por el propio Estado en caso de carecer de recursos suficientes para la formalización de su solicitud y durante toda la tramitación del procedimiento.

En este caso no se trata de una solicitud tramitada conforme a lo previsto en el artículo 21, sino que se ha instruido conforme al procedimiento ordinario previsto en el artículo 24 por tanto es facultativa la intervención de letrado siendo solo obligatorio informar al solicitante de ese derecho.

Acorde con ello, consta en el expediente que la solicitante fue informada de su derecho a asistencia de letrado mediante un modelo normalizado de diligencia de información de derechos, obligaciones y asistencias en el que entre otros se ofrece el derecho a ser asistido por letrado para formular la petición y durante toda la tramitación indicando que se proporcionara gratuitamente por el Estado Español cuando se carezca de recursos económicos suficientes. A continuación, en esa diligencia consta un recuadro con las asistencias solicitadas con dos casillas de (SI) o (NO). Consta marcada con una X la casilla de (NO) referida a la asistencia de abogado. Ese modelo normalizado está redactado de forma, clara, precisa y detallada de manera que su contenido es comprensible. y además esa información se completa con la proporcionada en el folleto informativo sobre la protección internacional en España estando además firmado ese documento de información de derechos y la asistencia solicitada, por el solicitante y el funcionario que informa especificando que se ha entregado el folleto. Por tanto, no se aprecia motivo de nulidad ya que no se le ha causado indefensión.

2) No se aprecian irregularidades en la instrucción del expediente administrativo sin que fuera necesario una investigación adicional de los hechos, dado que no se considera inverosímil su relato, pero se considera que esos hechos (inseguridad ciudadana) no es motivo para la concesión de protección internacional.

Descartadas las cuestiones formales procede entrar a examinar la cuestión de fondo que es determinar si procede otorgar a la recurrente protección internacional solicitada.

TERCERO: En el derecho español la Ley 12/2009 tiene por objeto regular la protección internacional constituida por el derecho de asilo y la protección subsidiaria (artículo 1). Esa protección internacional consiste en ambos casos en la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido y además en todo caso en la autorización de residencia y trabajo permanente, el acceso a los servicios públicos de empleo a la educación, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a los servicios sociales, libre circulación en las mismas condiciones que los españoles, pudiéndose establecer servicios complementarios de ayudas ( artículo 5 y 36 de la Ley 12/2009).

La parte recurrente pretende tal como solicitó ante el Ministerio del Interior protección internacional (derecho de asilo y protección subsidiaria).

A) El derecho de asilo se concede a los que se les reconoce la condición de refugiado. La condición de refugiado se reconoce conforme al artículo 3 de la ley 12/2009 a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad o apátridas y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él.

B) El derecho a la protección subsidiaria, se reconoce conforme al artículo 4 Ley 12/2009, a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley 12/2009: a) condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno) y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate.

CUARTO: Establecido cuales son los presupuestos exigidos en la normativa para la concesión de asilo y protección subsidiaria, tal como señala la resolución recurrida no concurren los requisitos para su concesión. Se quiere precisar que no se le está exigiendo prueba plena de la veracidad de los hechos, sino que lo que sucede es que los hechos alegados (amenazas por la familia de su novia que no autorizan la relación sentimental sin previo compromiso) no permiten apreciar la concurrencia de los requisitos para que le sea reconocido el derecho de asilo o protección subsidiaria. En efecto

1. En relación a la petición de asilo, el motivo alegado (la inseguridad que hay en la ciudad donde vive en Brasil que determina que el hecho de caminar sola por la noche puede implicar que te asalten o te maten) no es un motivo de persecución por su raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social de genero u orientación sexual. Se trata de actos de delincuencia común que pueden tener por destinatario cualquier persona. Esto es suficiente para denegar el asilo debiendo tener en cuenta que el espíritu y la finalidad de la institución de asilo no es otorgar protección ante fenómenos de inseguridad ciudadana, sino por el contrario otorgarla en los que quede acreditado un temor fundado de persecución por los motivos contemplados en la Ley de asilo. Estos son raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un grupo social determinado, lo que en este supuesto no consta acreditado.

2. En relación a la pretensión de protección subsidiaria, del relato del recurrente y de los hechos que narra, no resulta que se encuentre ante alguno de los riesgos expresados en el artículo 10 de la Ley 12/2009, ya que, descartada, por evidente, la concurrencia de las circunstancias contempladas en las letras a) condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material y en la b), lo s tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, el supuesto del apartado c) referido a las amenazas graves contra la vida o contra la integridad aparecen indisolublemente en el precepto citado a situaciones de violencia indiscriminada en determinadas situaciones de conflicto interno/ internacional. Es decir no es suficientes que existan amenazas sino que además es necesario que estén asociadas a un conflicto interno o internacional que en este caso no se ha acreditado exista en Brasil teniendo en cuenta la definición de conflicto armado interno realizado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 30 de enero de 2014, asunto C.285/12) que considera necesario que concurran dos elementos: 1) que haya uno o más grupos armados involucrados, ya estén involucradas las tropas regulares de un Estado o no 2) que exista un enfrentamiento entre esos grupos armados.

QUINTO: En el caso que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en el artículo 46 la Ley 12/2009 reguladora de asilo y protección subsidiaria (LAPS) que se pueda conceder por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria una autorización de permanencia temporal en España. Este artículo establece lo siguiente:

1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) a la que se remite y completa la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) establecen que conforme a ese artículo la autorización de permanencia provisional en España por razones humanitarias puede hacerse por dos vías: El régimen general a que se refiere el artículo 46.3 de la Ley de asilo o por el régimen específico en el marco de la Ley de asilo previsto en el artículo 46.1 de la Ley de asilo. Los requisitos, y potestades de actuación de oficio de la Administración y del órgano judicial son distintos y son los siguientes:

A) El régimen general previsto en el artículo 46.3 LAPS.

Es aplicable a toda persona solicitante de protección internacional en España por razones humanitarias distintas de las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019).

- Se requiere una previa o principal solicitud ante el Ministerio del Interior de protección internacional y además que el interesado específicamente de forma subsidiaria realice ante el Ministerio del Interior una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias.

- Las razones humanitarias tienen que ser distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Es decir, no se pueden alegar como razones humanitarias el riesgo real de sufrir si regresan a su país de origen alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley de 12/2009 de asilo. (condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la normativa vigente en materia de extranjería. Se remite por tanto a los supuestos tasados previstos en el artículo 126 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2020 (RLOEX) que regula la "autorización de residencia temporal por razones humanitarias" y que son exclusivamente 3: 1) a los extranjeros víctimas de determinados delitos ( delitos contra los derechos de los trabajadores - artículos 311 al 315 del Código Penal o denegación de prestaciones a las que tienen derecho- artículos 511 y 512 CP- siempre que concurra la agravante de comisión por motivos racistas o delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar) y haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento 2) enfermedad sobrevenida grave que requiera asistencia sanitaria especializada no accesible en el país de origen. 3) extranjeros que acrediten que su traslado a su país implica un peligro para su seguridad, o la de su familia y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización.

B) El régimen específico previsto en el artículo 46.1 LAPS.

Es aplicable a personas solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019)

- Se requiere una previa y principal solicitud de protección internacional, pero a diferencia del caso anterior no es necesario además una solicitud subsidiaria especifica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, ya que el legislador en el artículo 46.2 impone de oficio a la Administración y sin esperar la alegación de concretas razones la obligación proactiva de adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la situación de vulnerabilidad. El concepto de vulnerabilidad como señala la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) no es concepto cerrado o acotado ni son supuestos tasados como los previstos en el artículo 126 del Reglamento de extranjería, sino que por lo menos incluye menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física, o sexual o víctimas de seres humanos.

- El órgano judicial puede proceder a la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias por considerar a los recurrentes personas vulnerables, aun cuando no se haya planteado ni en la solicitud ni en la demanda, siendo adecuado hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33.2 de la Ley 29/98.

En este caso concreto la parte actora solo formuló en vía administrativa una solicitud de protección internacional (asilo y protección subsidiaria) pero no formuló además una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Por tanto la Administración no estaba obligada a dar respuesta en la resolución administrativa ya que como hemos señalado la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de 3 de marzo de 2020 (casación 868/19), con cita en la previa núm. 791/19 ( casación 5805/17) y reiterada en la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) con base a la normativa aplicable viene a exigir que, junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria, exista una solicitud específica y diferenciada a la Administración (no en la demanda) de estancia en España por motivos humanitarios para que el Ministerio del interior esté obligado a dar respuesta y el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria de autorización de residencia por razones humanitarias.

Solo en supuestos de evidente vulnerabilidad subjetiva, constatada en el expediente (aunque no exista petición expresa) por razones distintas a las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria, la Administración o en su caso este órgano judicial de oficio ( artículo 33.2 Ley 29/98) sin previa petición de parte puede autorizar la permanencia en España.

En este caso no consta acreditado en el expediente una situación de especial vulnerabilidad siendo carga de la recurrente no sólo exponer sino también probar especiales razones de las que pueda inferirse una especial vulnerabilidad en caso de volver a su país de origen lo que no consta acreditado.

Por lo tanto, no procede autorizar la permanencia en España por razones humanitarias.

SEXTO: Conforme a lo razonado procede desestimar el recurso. Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria. Se limitan a la cantidad de 1500 euros por todos los conceptos de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA

Por lo que se refiere a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede la expresa imposición de las causadas en esta instancia a la parte demandante, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, teniendo en cuenta la entidad del asunto y la dificultad del mismo, fija en 1.500 euros la cuantía máxima a reclamar, por todos los conceptos, más el IVA que, en su caso, corresponda."