La parte recurrente formalizó demanda en la que solicitó se declare la nulidad de la resolución, por cuanto el gravamen establecido en el artículo 5 de la Ley 8/2009 es contrario al derecho europeo y al principio constitucional de contribución al sostenimiento de las cargas públicas de acuerdo con la capacidad económica de cada cual.
Por providencia de 28 de septiembre del 2023 se oyó a las partes sobre alzamiento de la suspensión, una vez que fue resuelta la cuestión prejudicial, señalándose luego para votación y fallo el 12 de diciembre del 2023.
PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución del TEAC de 13 de noviembre del 2014, por la que se desestimó la reclamación nº 00-06575-2013 frente a resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 25 de julio del 2013, que desestimó reposición frente a denegación de solicitud de rectificación de autoliquidaciones y devolución de ingresos indebidos en relación con aportación prevista en el artículo 5 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, correspondientes a los ejercicios, 2010, 2011 y 2012.
SEGUNDO.- Las cuestiones que aquí se suscitan ya han sido resueltas, entre otras, en la SAN de 9 de diciembre del 2022- autos nº 444/2014- que pasamos a reproducir:
" PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso- administrativo la resolución procedente del Tribunal Económico-Administrativo Central de 8 de julio de 2014, por la que se desestima la reclamación económico- administrativa nº 6754/2013 interpuesta frente a la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ("CNMC"), que conforme al art.5 de la Ley 8/2009, desestima a su vez, las solicitudes de rectificación y devolución de ingresos indebidos.
SEGUNDO.- Son hechos acreditados en el expediente los siguientes:
- La actora presentó la correspondiente autoliquidación por la aportación prevista en el artículo 5 de la Ley 8/2009, ejercicio de 2.010, 2.011 y 2.012.
- La actora solicitó en fecha 25.3.2013 la rectificación de las autoliquidaciones y la devolución de los ingresos indebidos correspondiendo a 104.905,11 para 2010, 97.670,75 para 2011 y 93.530,24 para 2012.
-La CNMC desestimó esas solicitudes por Resolución de fecha 16 de mayo de 2013 confirmado en Reposición en fecha 25 de julio de 2013. Contra dicha resolución se interpuso reclamación económico-administrativa ante el TEAC que fue desestimada mediante la resolución que ahora es objeto del presente recurso contencioso-administrativo de fecha 8.7.2014, RG 6574/2013.
TERCERO. - Los argumentos del escrito de demanda, básicamente, consisten en lo siguiente:
- Inconstitucionalidad de todos los preceptos que regulan la aportación, y en particular, el artículo 5 de la Ley 8/2009, por cuanto vulneran los principios tributarios de capacidad económica e igualdad, consagrados en el artículo 31.1 de la Constitución de capacidad económica.
- Incorrecta determinación de la base imponible por infracción de lo previsto en el artículo 9.3 de la Constitución .
- Infracción de lo dispuesto en el artículo 6 de la Directiva 2002/20
- El artículo 5 de la Ley 8/2009 configura un tributo que es un tributo asimétrico que acabaría configurándose como una ayuda de estado y, por tanto, sería también contrario a Derecho.
CUARTO. - Procede reproducir lo dicho por esta misma Sala y Sección en el recurso 384/2016, sentencia de 28 de junio de 2.021 , en relación a otra reclamación idéntica planteada por otra empresa, pero que responde a todos los motivos expuestos:
"La representación procesal de..., alega que la denegación de la rectificación de las autoliquidaciones es nula, en la medida en que las aportaciones reguladas por losartículos 5y6 de la Ley 8/2009son inconstitucionales por ser contrarias a los artículos 31.1 y 9.3 CE .
"En lo atinente a la vulneración del artículo 31.1 CE -"Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrán alcance confiscatorio"- expone que las aportaciones reguladas en losartículos 5y6 de la Ley 8/2009vulneran el principio de capacidad económica, pues nuestro ordenamiento prohíbe que se graven riquezas aparentes o no existentes, siendo este el caso en la medida en que las aportaciones previstas en dichos preceptos gravan una capacidad económica completamente ficticia.
"En relación con la aportación regulada en elartículo 5 de la Ley 8/2009alega que los operadores de telecomunicaciones no perciben ingresos directos por la supresión del régimen de publicidad retribuida en la RTVE y no hay, por tanto, ninguna manifestación de riqueza real o potencial que justifique la carga fiscal que se impone; los operadores no van a recibir ingresos directos por la renuncia de contenidos de pago y acceso condicional de RTVE, pues ésta no tiene contenidos de pago ni de acceso condicional; no cabe atribuir ningún beneficio derivado de la ampliación de servicios de banda ancha y móvil o de la nueva regulación del sector audiovisual, pues se trata de medidas futuras que no estaban aprobadas cuando se promulgó la Ley 8/2009 y de las medidas legislativas que se adopten no puede deducirse que vayan a traducirse en un mayor ingreso para los operadores de comunicaciones electrónicas; no puede considerarse constitutivo de capacidad económica la prestación de servicios de telefonía fija o móvil, que son servicios distintos del acceso a Internet y que no sirven por sí mismos para la obtención de ninguno de los beneficios que van a derivarse de la nueva regulación del sistema audiovisual.
"En cuanto a la vulneración del principio de igualdad expone que este principio se infringe desde el momento en que de losartículos 5y6 de la Ley 8/2009se extrae que hay operadores que no están obligados al pago de las aportaciones.
"En lo referente alartículo 5 de la Ley 8/2009estima que no hay razón que permita eximir de la obligación de pago de las aportaciones a los operadores que operen en un ámbito geográfico no superior al de una Comunidad Autónoma; ni a los que prestan otros servicios de comunicaciones electrónicas, distintos del servicio de telefonía, fija o móvil, o de acceso a Internet, como los operadores que ofrecen el servicio portador de difusión de señales de televisión por medio de ondas terrestres; ni a prestadores de servicios de la sociedad de la información, operadores de radio y empresas editoras de prensa, y en fin, a los operadores de portales de Internet, pues quienes resultan beneficiados por el nuevo régimen de RTVE no son los operadores de telecomunicaciones, sino los proveedores de contenidos, que ven incrementado el valor de su espacio publicitario.
La Abogacía del Estado se opone al recurso haciendo suyas las razones expuestas por el Tribunal Económico Administrativo Central en el acuerdo de 19 de enero de 2016.
"En primer término, es preciso señalar que con fecha 21 de marzo de 2019, el Tribunal de Justicia, en los asuntos acumulados C-119/18 ,C-120/18y C/121/18, en relación con "Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de laDirectiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización) (DO 2012, L 108, p. 21);
"Dichas peticiones se han presentado en el marco de los recursos interpuestos ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional por Telefónica Móviles España, SAU, Orange España, SAU, y Vodafone España, SAU, contra sendas resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central dictadas en relación con la adecuación, a los requisitos de proporcionalidad y transparencia establecidos por el artículo 6, apartado 1, y la parte A del anexo de la Directiva autorización, de la aportación financiera a la financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española adeudada por las demandantes de los procedimientos principales, dictó auto en cuya parte dispositiva acuerda:
"LaDirectiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que no están comprendidas en su ámbito de aplicación aportaciones financieras anuales, como la controvertida en los litigios principales, que se exigen a las empresas de telecomunicaciones que operan en España en un ámbito geográfico superior al de una comunidad autónoma y con la finalidad de contribuir a la financiación de la radio y televisión públicas".
"Por otra parte, el Tribunal Constitucional, mediante autos de 9 de septiembre de 2020 -recursos de esta Sala 86/2014 y 96/2014 - y 22 de septiembre de 2020 - recurso de esta Sala 43/2014 - acordó inadmitir a trámite las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por esta Sala en relación con elartículo 5 de la Ley 8/2009.
"La Sala debe poner de manifiesto que la controversia suscitada en este recurso ya ha sido resuelta en lo esencial por el Tribunal Supremo en sentencias de 14 y 19 de junio de 2017 , dictadas en los recursos 483/2010 y 417/2010 , respectivamente, con ocasión de los recursos de casación formulados contra el Real Decreto 1004/2010, por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de Financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, en las que de forma pormenorizada se solventa la problemática de fondo ofreciendo cumplida respuesta a las alegaciones de los recurrentes, ceñida la cuestión en nuestro caso a Orange Espagne, SAU. Criterio reiterado en sendas sentencias de 14 de junio de 2017, dictadas en los recursos 475/2010 y 401/2010 .
"Señala el Alto Tribunal en la sentencia de 19 de junio de 2017 que "La Exposición de Motivos de la Ley 8/2009 preveía que `Las nuevas figuras que establece la ley, se ajustan plenamente, como no podía ser menos, a los principios constitucionales sobre tributación, en especial el de igualdad de trato a los sujetos pasivos y el de la adecuación del gravamen a la capacidad económica de tales sujetos pasivos, así como el de legalidad en el establecimiento de los tributos y de las prestaciones patrimoniales de carácter público.
".... el sistema que se establece toma en cuenta los ingresos de los sujetos pasivos y muy especialmente los que, de forma tanto directa como indirecta, habrán de percibir por la supresión del régimen de publicidad retribuida y por la renuncia a contenidos de pago en la Corporación RTVE. Estos beneficios concurren tanto en los operadores de televisión como en los de telecomunicaciones, todos los cuales ya actúan y van a seguir actuando en el mismo sector a través de las varias soluciones y medios técnicos ya existentes, así como a través de los que de inmediato se pondrán en funcionamiento, tales como la potenciación de la televisión de alta definición, la televisión en movilidad, la televisión digital terrestre de pago o la interactividad, todo lo cual está directamente vinculado a la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil.
"No obstante, las operadoras privadas de televisión y telecomunicaciones no pueden hacerse cargo de la totalidad de los ingresos que la Corporación RTVE deja de percibir por su renuncia al mercado publicitario y a los contenidos de pago ya que, de ser así, no se conseguiría el efecto dinamizador del sector que también pretende esta medida. Por ello se ha optado por aplicar, al igual que en otros países de nuestro entorno, un porcentaje sobre los ingresos de los operadores del 3% para los de televisión comercial en abierto, del 1,5% para los operadores de televisión de pago y del 0,9% para los de telecomunicaciones?.
"La propia Ley reitera que las aportaciones de los operadores de televisión y de telecomunicaciones de ámbito estatal y supra autonómico se fijan en atención a `el impacto económico favorable que de ello se derivará para dichas sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión? y `al impacto positivo para el sector de las telecomunicaciones que se deriva de la nueva regulación del sector televisivo y audiovisual y, en especial, por la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil, así como la supresión de la publicidad y la renuncia a contenidos de pago o acceso condicional de la Corporación RTVE?.
"Sentado lo anterior, la Ley 8/2009 establece una aportación que tiene una justificación objetiva y razonable, como resulta de la justificación contenida en el preámbulo de la Ley.
"Al efecto no puede obviarse que es doctrina constitucional que `lo que el artículo 31.1 CE prohíbe es que, salvo que exista una justificación razonable, el legislador grave de manera diferente `idénticas manifestaciones de riqueza? ( SSTC 57/2005, de 14 de marzo , y 33/2006, de 13 de febrero - STC 295/2006 - , lo que exige confirmar si el término de comparación aportado para ilustrar la desigualdad denunciada es homogéneo ( ATC 245/2009 ), porque `la igualdad ante o en la Ley impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales (...), con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación? (entre muchas, SSTC 96/2002, de 25 de abril y 112/2006, de 5 de abril - ATC 245/2009 .
"El establecimiento de una aportación a cargo de las empresas dedicadas a una determinada actividad, y no a otras, tiene una justificación objetiva y razonable: el correlativo beneficio que estas obtienen.
"La limitación a los operadores de telecomunicaciones con un ámbito territorial concreto, el estatal o superior al de una Comunidad Autónoma, también encuentra justificación, toda vez que estos son los operadores beneficiados por la nueva regulación del sector televisivo. No puede obviarse que para que se encuentren obligados a realizar la aportación, en los operadores de televisión deben concurrir, además de la condición relativa al ámbito territorial, otras relativas a los servicios que prestan, que son los establecidos en la letra b) y simultáneamente algún servicio audiovisual u otro que incluya algún tipo de publicidad.
"Es cierto que la aportación anual del 0,9 por 100 establecida en la Ley se calculará sobre los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente, sin limitarlos a los obtenidos en la prestación de dichos servicios, pero esta circunstancia queda salvada por el tipo tan reducido que ha sido establecido, que garantiza que la aplicación sobre la totalidad de los ingresos no va a suponer una aportación indebida. En definitiva, el legislador optó por establecer un tipo muy reducido sobre los ingresos brutos de explotación en lugar de un tipo más elevado sobre los que derivan de los servicios específicamente previstos en la norma, simplificando la gestión de la aportación. A ello debe añadirse que la recurrente no acredita que tenga ingresos derivados de la prestación de servicios distintos de los que se mencionan en el artículo 4.1 de la disposición impugnada.
"Estas mismas circunstancias evitan cualquier posible objeción en relación con la capacidad económica sometida a la aportación. A ello debe añadirse que el artículo 7 del Real Decreto impugnado garantiza la proporcionalidad de la obligación de realizar aportaciones.
"Respecto a la vulneración del principio de capacidad económica considera la demandante que no cabe gravar una riqueza meramente ficticia. La aportación creada en losartículos 5y6 de la Ley 8/2009en contrapartida de la renuncia a la publicidad y a los contenidos de pago por la Corporación, así como de la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil, se realiza sobre la base de una riqueza ficticia, en tanto que ni los operadores de telecomunicaciones ni los prestadores de servicio de televisión perciben ingresos por la referida contrapartida.
"Recordemos que ya el Tribunal Constitucional en su sentencia 37/1987 , reconocía que `es por tanto constitucionalmente admisible que el legislador establezca impuestos que, sin desconocer ni contradecir el principio de capacidad económica, estén orientados al cumplimiento de fines o a la satisfacción de intereses públicos que la Constitución preconiza o garantiza; y basta que dicha capacidad económica exista, como riqueza o renta real o potencial en la generalidad de los supuestos contemplados por el legislador al crear el impuesto, para que aquél principio constitucional quede a salvo?, por tanto, que respecto de... no se haya producido una riqueza real o potencial que gravar a los efectos de la implantación del gravamen y del principio de capacidad económica resulta de todo punto indiferente para examinar si la normativa establecida respeta o no el principio de capacidad económica, en tanto que ha de atenderse a la `generalidad de los supuestos?, y no en relación y referencia en exclusividad a un caso concreto, como es el que trae a colación la parte recurrente pretendiendo que su caso sirva de medida para analizar si el gravamen creado en la Ley 8/2009 respeta o no dicho principio de capacidad económica.
"En todo caso, la sujeción a la aportación se impone a los operadores de telecomunicaciones registrados, siempre que reúnan tres condiciones: 1) actuar en un ámbito geográfico superior al de una Comunidad Autónoma; 2) prestar servicios de telefonía, fija o móvil, y/o acceso a Internet; y 3) prestar algún servicio audiovisual o cualquier otro servicio que incluya algún tipo de publicidad.
Procede la desestimación del recurso..."
Por las mismas razones expuestas, referidas a la aportación del art.5 de la Ley 8/2009, debe desestimarse el recurso, confirmándose la resolución impugnada en autos, sin necesidad de plantear nueva cuestión prejudicial alguna, al haber quedado resueltas todas las cuestiones que derivan del pleito, y sin que de la documental aportada por la actora se desvirtúe lo anteriormente expuesto que ya fue tenida en cuenta por el Tribunal Supremo. En cuanto a la sentencia del TC 182/2021 la misma debe ser puesta en relación con las anteriores indicadas, respondiendo así a la supuesta infracción del principio de capacidad económica que ha rechazado reiteradamente la Sala."
QUINTO.- En consecuencia, por razones de unidad de criterio dentro de la sección, debemos llegar aquí a la misma conclusión, por no advertir razones para reconsiderar el criterio expuesto, de manera que procedemos a desestimar también este recurso.
SEXTO.- Las costas se imponen al demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, limitadas a 1.500 euros.
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, sección séptima, ha dictado el siguiente
