Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 376/2021 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO: La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la resolución del 17 de junio de 2021 del Secretario de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, por la que se resolvió: Estimar parcialmente, de acuerdo con el Consejo de Estado, la reclamación de indemnización presentada por Rover Alcisa, S.A., posteriormente Rover Infraestructuras SA. en concepto de indemnización de daños y perjuicios por gastos directos, indirectos y gastos generales de la obra, "Acondicionamiento de la Carretera N-232. Tramo L.P. Castellón-Intersección Carretera provincial a Ráfales, por importe de 161.826,09.-€,

SEGUNDO: Pa ra un mejor seguimiento del examen de los motivos de recurso, se expone a continuación el desarrollo concreto de los períodos de suspensiones y paralizaciones habidas durante la vida del contrato.

Los cinco períodos de suspensiones y paralizaciones ocurridos se describen tal y como los presentó la recurrente en sede administrativa y no como los presenta en la demanda en la que hace referencia a siete períodos, alterando además en cierta parte las cantidades reclamadas.

Las variaciones que introduce en su demanda sobre la base de una nueva apreciación de los hechos y las pruebas derivada del informe pericial que aporta emitido por la consultora Incap, no pueden ser acogidas ya que el carácter revisor de esta jurisdicción lo impide.

1. Primera suspensión: del 30 de julio a 26 de noviembre de 2007: 4 meses.

El 30 de julio de 2007, se procedió a la firma del acta de comprobación de replanteo negativa, dado que en esa fecha:

-El Ministerio de Fomento no disponía del contrato de la Asistencia Técnica a la Dirección de las Obras para la vigilancia y control de las obras, ni de los terrenos necesarios para el inicio.

-Tampoco se encontraba aprobado el Plan de Seguridad y Salud.

-En consecuencia, ante la existencia de dichas circunstancias, el director de las obras ordenó que éstas no se iniciaran.

2. Segunda suspensión: del 26 de noviembre a 31 de diciembre de 2007: 1 mes.

-El 26 de noviembre de 2007 se debían haber iniciado los trabajos, pero éstos quedaron suspendidos por no haber nombrado el contratista al responsable de Seguridad y Salud, lo que hizo el 6 de enero de 2008, fecha en la que los trabajos pudieron iniciarse.

3. Tercera suspensión: del 1 de enero de 2008 a 1 de julio de 2008: 6 meses.

-La administración seguía sin disponer de los terrenos y tampoco tenía las unidades de obra recogidas en el acta de comprobación del replanteo, pues hasta el 4 de junio no se contó con una definición suficiente de las obras.

4. Cuarta suspensión: del 2 de julio de 2008 a 22 de julio de 2010: 28 meses.

-Hasta el mes de febrero de 2009 el contratista certificó un 2,41 % del presupuesto de adjudicación y hasta julio de 2010 un 7,80 de dicho presupuesto, cuando lo previsible era un porcentaje de ejecución del 23,87%.

5. Quinta suspensión: del 23 de julio de 2010 al 25 de mayo de 2012: 22 meses.

La administración inició en este período el expediente de resolución del contrato, que motivó su suspensión total.

TERCERO: Pr ocedemos a continuación al examen de las vicisitudes de cada uno de los períodos a los efectos de determinar la responsabilidad de cada uno de los participantes en las distintas suspensiones y paralizaciones, recordando que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 del TRLCAP, acordada la suspensión, la Administración está obligada a reparar los perjuicios que la misma hubiera causado.

En relación con la primera de las suspensiones existe una concurrencia de culpas, pues la recurrente, ni tenía Plan de Seguridad y Salud, ni había designado al responsable de Seguridad y Salud. Por otra parte, la administración no contaba con los terrenos y tampoco se había adjudicado el contrato de asistencia técnica.

En la segunda suspensión la responsabilidad del contratista es clara en la medida en que seguía sin designar al responsable de seguridad y salud, obligación que le incumbía de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y ss del RD 1627/97. No podemos aceptar pues el argumento esgrimido por la recurrente en su demanda en el sentido de que la paralización de este período fue debida a las deficiencias del proyecto,

En la tercera suspensión, por el contrario, la responsabilidad de la administración es evidente, pues la administración seguía sin disponer de los terrenos y tampoco tenía definidas las unidades de obra.

La cuarta suspensión es la más controvertida y la recurrente la presenta en su demanda dividida en tres períodos autónomos, planteamiento que por las razones expuestas no podemos aceptar, procediéndose a un análisis global de todas las incidencias ocurridas en el período inicialmente designado por la recurrente.

La recurrente presentó dos informes periciales para sostener sus argumentos. El primero a cargo de dos ingenieros de la consultora Incap y el segundo de carácter económico a cargo de un censor de cuentas y experto contable, denominado "Informe Prodems".

El informe Incap considera que no ha existido retraso en la ejecución de la obra imputable al contratista, pues la Administración no explicitó en ningún momento qué unidades de obra se podían ejecutar por no estar realmente afectadas por la Modificación nº 1, dada la importancia y repercusiones de la misma. Cuando se produce la autorización para la redacción de la modificación nº 1 y se establece la suspensión temporal parcial de las obras, la administración no emite el acta correspondiente, como es preceptivo, para definir qué obra se puede ejecutar y cuál no por la afección de la modificación en trámite. No consta que el director de las obras solicitara la continuidad provisional de las mismas, por lo que todas las unidades de obra afectadas por la modificación nº 1 deberían haberse parado desde el primer momento y, en consecuencia, haberse reanudado cuando se aprobara económicamente la modificación. La administración obliga al contratista, desde el principio del período, a ejecutar las obras afectadas por la modificación nº 1, basándose en soluciones técnicas que se van definiendo sobre la marcha hasta bien avanzado este período (al menos hasta marzo de 2009). La expropiación de los terrenos afectados y de la ocupación temporal de los necesarios por la modificación nº 1 se produce muy lentamente. La administración, a la vista de la repercusión global que las carencias del proyecto de construcción suponen para ejecutar la obra contratada, debería haber realizado una suspensión temporal total de las mismas, hasta resolver todos los problemas técnicos existentes. La forma de proceder de la administración en algunos aspectos de la tramitación de esta modificación nº 1 no fue la misma que la que desarrolló posteriormente en la modificación nº 2, siendo expedientes formalmente iguales. En particular, en la nº 2 sí se solicitó la autorización para la continuidad provisional de las obras, pero en la nº 1 no consta, a pesar de los esfuerzos de la administración por avanzar ejecutando obra. En la nº 2 la administración no obliga al contratista a ejecutar sobre la marcha las obras afectadas, como sí había ocurrido, de hecho, en la modificación nº 1. La tercera incidencia, al margen de la modificación nº 1, es achacable al proyecto de construcción: el diseño de los dos túneles no es el más adecuado técnicamente a largo plazo, lo que obligará a su redefinición en un nuevo expediente administrativo, conclusión a la que llegan los asesores técnicos de la administración.

Ante el dato objetivo del bajo rendimiento del contratista, por otra parte expresamente admitido por éste, tanto el Consejo de Estado, el de Obras Públicas y el director de obra, insisten en la tesis de que la responsabilidad es del contratista.

Ello se justifica con los siguientes argumentos, que compartimos plenamente: En primer lugar, el contrato se adjudicó con una baja del 17,75% y fue necesario realizar tres proyectos modificados que supusieron un adicional del 19,59%, dato relevante que sugiere que la lentitud de los trabajos detectada en este período puede tener un vínculo, en palabras del Consejo de Estado, con "lo exiguo de la oferta". Además, destacan el hecho de que fuera el contratista el que solicitó la realización de los proyectos modificados y que se negó a firmar el primero en dos ocasiones. A mayor abundamiento, ni con la realización de ajustes de anualidades pudo elevar el ritmo de construcción para acercarse a una cifra análoga a la que debía confrontarse.

Frente a este argumentario no podemos aceptar la tesis refutatoria de la recurrente en el sentido de que el retraso se produjo en esencia por la indefinición del director de obra, que no explicitó que unidades de obra se podían ejecutar por no estar afectadas por el modificado nº 1. En este sentido resulta concluyente por su objetividad y racionalidad el informe del director de obra, documento que mereció la misma apreciación por parte de los Consejos de Estado y de Obras Públicas. Se indica en el mismo que se aceptó la petición del contratista de iniciar un proyecto modificado en un doble sentido: realizar una más correcta definición del terreno y subsanar algunos errores de medición de algunos elementos estructurales y, en especial, en el falso túnel de la Lobatera. No obstante, en el mismo se indica que desde el 4 de junio de 2008 podía contarse con una definición suficiente para avanzar con los trabajos, destacando que la ejecución no suponía la introducción de nuevas unidades de obra por lo que la misma podía desarrollarse a un ritmo normal. En realidad, en contra de lo que afirma la recurrente, la autorización para llevar a cabo actuaciones existía desde el 26 de noviembre de 2007, sin que el contratista respondiera adecuadamente al ritmo de trabajos pactado. Hasta tal extremo llegó tal lentitud realmente debida a la insuficiencia de medios, que, aun limitando la anualidad de 2008 a 1.000.000 de euros, ésta no llegó a cubrirse por lo que hubo que acudir a un anticipo por instalaciones y equipos de 650.000 euros, que solo pudo ser amortizado en el mes de mayo del año siguiente. En 2009 y hasta julio de 2010 se siguió la misma tónica, con una productividad del 50% de la programada. La actitud del contratista ante esta realidad es significativa, pues insistió en la existencia de defectos de planeamiento con una propuesta que significaba un adicional del 46,66 %, cuando la realidad es que, ciertamente se detectaron algunos errores que eran subsanables, pero que no impedían la continuidad de los trabajos.

Con estos datos, la conclusión a la que se llega por el director de obra y que nosotros compartimos, es que el contratista, por causas debidas a su propia organización y por lo términos económicos en los que fijó su oferta, no estaba en condiciones de acometer la obra en las condiciones pactadas. La lectura de las certificaciones de obra no deja dudas al respecto.

Finalmente, el quinto período no ofrece duda pues la paralización se debió de forma exclusiva a la Administración

CUARTO: As í las cosas, debemos concluir, en este caso, coincidiendo con la abogacía del Estado, que la administración es responsable de las paralizaciones correspondientes a los períodos 3 y 5 según la numeración hecha al inicio de este fundamento jurídico.

Respecto del primer período de los referidos es conveniente precisar que, aunque coexistieron causas imputables a ambas partes para acordar la suspensión, resulta indubitado que, aún en el supuesto de que la administración hubiera cumplido con sus obligaciones, la obra no hubiera podido iniciarse en ningún caso por causa de la falta de previsión de la recurrente. Respecto del cuarto, el más controvertido, el contraste entre el informe Incap y el del director de obra no deja, en nuestra opinión, dudas sobre la responsabilidad de la recurrente en el retraso de la ejecución de la obra, no planteando duda alguna la responsabilidad del contratista en el segundo por las razones expuestas anteriormente.

La cuantificación de la responsabilidad de la administración se articula en dos conceptos: costes indirectos y gastos generales.

Respecto de los costes indirectos, definidos en el artículo 130. 3 del RD 1098/2001 que aprobó el reglamento de la Ley de Contratos, se reclaman en este caso partidas relativas a personal, alquileres y suministros, en relación al período 1 de diciembre de 2007 a 31 de julio de 2010. La recurrente basa su reclamación en las dos pruebas periciales antes reseñadas, sin rebatir en la demanda las consideraciones expuestas por la administración en los diferentes dictámenes señalados, limitándose a consignar en la demanda las cantidades reclamadas por importe total de 1.802.178,06 euros.

Los argumentos expuestos en el dictamen del Consejo de Estado nos parecen muy concluyentes. En el mismo se analizan de forma separada las distintas partidas reclamadas y se cuestionan determinados importes solicitados por la recurrente. Se oponen a su pago circunstancias como, la existencia de partidas reclamadas que no son de cuenta del contratista y determinados gastos cuya acreditación exclusiva a la obra no consta. Por otra parte, se presentó documentación dirigida un titular distinto de la empresa contratista o que no hacían referencia a la obra en cuestión, lo que llevó al Consejo de Estado a reconocer como cantidad adeudada por la administración la de 99.817,48 euros. En nuestra opinión y dado que solo pueden ser indemnizadas las cantidades acreditadas, consideramos que la decisión del Consejo de Estado, asumida por la resolución administrativa impugnada, es correcta.

En relación con los gastos generales, la reclamación asciende a 2.428.708,96 euros en concepto de gastos generales de estructura, 19.619,37 euros por gastos generales financieros y 419.702,26 euros como gastos de seguridad y salud.

El informe Prodemsa, como destaca la abogacía del Estado y a pesar de las alegaciones de la recurrente em sentido contrario, cuantifica los gastos generales de estructura de manera especulativa haciendo referencia a una hipotética cifra de negocios que podía haberse obtenido, lo que contraviene un reiterado criterio jurisprudencial y del Consejo de Obras Públicas, que solo consideran indemnizables los gastos acreditados y, únicamente se admiten modelos de cálculo hipotéticos en caso de imposibilidad de acreditarlos. En el presente caso no se ha justificado la imposibilidad de acreditar los gastos de manera individualizada.

Los gastos generales financieros fueron ya reconocidos por la administración, por lo que no es necesario pronunciarse sobre ellos ahora, sin que puedan aceptarse los gastos reclamados en concepto de seguros dada la falta de acreditación de su vinculación con la obra.

En atención a lo expuesto, debemos desestimar el presente recurso.

QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la recurrente, parte vencida en este proceso, con un límite máximo por todos los conceptos de 3000 euros.

Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente