PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la conformidad a derecho de las dos Resoluciones de la Subsecretaría de Interior de 11 de marzo de 2021, dictadas por delegación del Ministro, denegando el derecho de asilo y la protección subsidiaria a la parte recurrente.
En octubre de 2019 Dª. Noemi, para sí y para su hija Patricia (Venezuela), solicitó asilo en España cuyo relato se recoge en la resolución impugnada:
<< Manifiesta que a principios de mayo de 2017 comenzó a recibir, junto con su pareja y su hija, amenazas de muerte por parte de los colectivos y del PSUV por asistir a marchas en contra del gobierno y por su condición sexual. Relata que el 04 de mayo de 2017, tres personas con el rostro cubierto y armadas entraron en su domicilio, les ataron y las agredieron físicamente, llevándose todas sus pertenencias. Como consecuencia de lo anterior, el 10 de mayo deciden trasladarse a Perú, en donde han residido durante dos años y cuatro meses, pero finalmente, abandonan dicho país debido a la homofobia y xenofobia que sufrían.
La solicitante acompaña a su solicitud escrito de alegaciones, en el que relata que en mayo de 2017 abandonan su país debido a que eran perseguidas por los colectivos y por el PSUV por no estar de acuerdo con el gobierno y asistir a marchas organizadas por la oposición. Alega también que eran discriminadas por su orientación sexual ya que eran amenazadas por los miembros del Consejo Comunal.
La solicitante también relata en su escrito de alegaciones el episodio del asalto a su domicilio, relatando que la ataron tanto a ella como a su pareja y que a su hija la llevaron a otra habitación. Posteriormente, se llevaron todas las cosas de su casa en su coche y las amenazaron diciéndoles que la próxima vez las matarían. Por estos motivos, toman la decisión de irse a Perú, pero una vez allí, sufren de xenofobia por
el hecho de ser venezolanas y homofobia por ser homosexuales. La hija de la solicitante sufría acoso escolar, llegando incluso a tener que sacarla del colegio. Por todos estos motivos, decidieron abandonar el país y dirigirse a España.
Por su parte, la solicitante Verónica realizó las siguientes alegaciones: Manifiesta que a principios de mayo de 2017 comenzó a recibir, junto con su pareja y la hija de ésta, amenazas de muerte por parte de los colectivos y del PSUV por asistir a marchas en contra del gobierno y por su condición sexual. Relata que el 04 de mayo de 2017, tres personas con el rostro cubierto y armadas entraron en su domicilio, les ataron y las agredieron físicamente, llevándose todas sus pertenencias. Como consecuencia de lo anterior, el 10 de mayo deciden trasladarse a Perú, en donde han residido durante dos años y cuatro meses, pero finalmente, abandonan dicho país debido a la homofobia y xenofobia que sufrían &g t;>.
La Subdirección General de Protección Internacional realiza informe, en base a las fuentes que recoge en el mismo, examinado la solicitud formulada, en el que señala:
<< a la luz de la información anteriormente señalada no puede concluirse que exista en Venezuela una persecución por parte del Estado hacia a las personas LGTBI ni que eventuales prácticas persecutorias realizadas por agentes terceros estén amparadas por la pasividad del Estado. Si bien es cierto, que dada la situación de inestabilidad política y social en la que se encuentra Venezuela en la actualidad es posible que, en determinadas circunstancias, personas del colectivo LGTBI se encuentren en situación de desamparo por parte de sus autoridades, no es posible inferir que tal sea la situación general del colectivo. Por otro lado y pesar de que la discriminación es un elemento común en las solicitudes de asilo basadas en la orientación sexual, debe tenerse en cuenta que, tal y como señala el ACNUR en sus Directrices de Protección Internacional, la discriminación será equivalente a la persecución en la medida en que la discriminación, de forma individual o acumulativa, resulte en consecuencias de naturaleza sustancialmente perjudicial para la persona en cuestión. Así, la declaración por parte del solicitante de protección internacional que sea ciudadano venezolano y su orientación de homosexual será por sí misma insuficiente para ser protegida; y será el concreto relato de persecución alegado el que determinará si existen fundamentos para su protección.
Ambas solicitantes relatan haber tenido problemas debido a su orientación sexual, que se manifestarían en las amenazas sufridas por parte de los miembros del Consejo Comunal. En cualquier caso, según sus relatos, parecería que la motivación final de los hechos sufridos, que serían las citadas amenazas, así como el asalto sufrido en su domicilio que se saldaría con el robo de todas las pertenencias de valor que había en la casa, serían más consecuencia de su ideología política que de su orientación sexual, no
manifestando las solicitantes que hayan sufrido ningún tipo de persecución por este último motivo, desprendiéndose de los relatos de ambas que los hechos señalados estarían más vinculados a su ideología política que a su orientación sexual, resultando lógico por tanto pensar que las solicitantes no habrían sido víctimas de persecución en su país en razón de su orientación. Además de lo anterior, las solicitantes basan su solicitud en que serían identificadas como opositoras por su participación a las marchas de protesta contra el Gobierno de la República de Venezuela. Al respecto debe señalarse que, en el actual contexto venezolano, el solo hecho de identificarse como opositor o de ser percibido como tal resulta insuficiente de cara a apreciar una verdadera razón de protección internacional.
Si bien esta alegación encuentra correlación con la situación actual de Venezuela, no por ello cualquier persona que se manifiesta en contra del Gobierno es objeto de por sí de actos de amenazas y coacción susceptibles de protección internacional con independencia de sus circunstancias personales tales como perfil político, profesión, entorno social, activismo etc. Venezuela se encuentra actualmente inmersa en un clima de confrontación política en el que no comulgar con las ideas del Gobierno sitúa a los ciudadanos venezolanos en ese gran contingente de los llamados "opositores". Sin embargo, el hecho de ser considerado no afín a las políticas gubernamentales o militar en un partido de la oposición, sin presentar un perfil político definido no puede justificar una persecución por tal motivo en los términos establecidos por la Convención de Ginebra, máxime cuando no se han producido amenazas directas o se ha identificado una persecución individualizada.
Podemos concluir que las solicitantes por tanto no han sido perseguidas en su país, que no han sufrido una persecución personal por motivo de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, género u orientación sexual, ni se desprende de su declaración la existencia de un fundado temor a sufrirla&g t;>.
En fecha 11 de marzo de 2021, se dictan las dos resoluciones denegando el derecho de asilo, en las que también se afirma que no concurre ninguna de las causas que podrían dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria.
SEGUNDO.- El sistema europeo común de asilo, que se basa en la plena y total aplicación de la Convención de Ginebra y en la garantía de que ninguna persona sea repatriada a un país en el que sufra persecución, según se estipula en el artículo 78 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se desarrolla, esencialmente, en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida.
El artículo 4 de la mencionada Directiva 2004/83/CE, de 29 de abril de 2004, en su apartado 3, determina la obligación de los Estados miembros de evaluar las solicitudes de protección internacional de asilo, en los siguientes términos:
"3. La evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta:
a) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican;
b) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, incluida la información sobre si el solicitante ha sufrido o puede sufrir persecución o daños graves;
c) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas las circunstancias personales del solicitante, los actos a los cuales se haya visto o podría verse expuesto puedan constituir persecución o daños graves;
d) si las actividades en que haya participado el solicitante desde que dejó su país de origen obedecieron al único o principal propósito de crear las condiciones necesarias para presentar una solicitud de protección internacional, con el fin de evaluar si tales actividades expondrán al solicitante a persecución o daños graves en caso de que volviera a dicho país;
e) si sería razonable esperar que el solicitante se acogiese a la protección de otro país del que pudiese reclamar la ciudadanía ".
Y el artículo 10 de la referida Directiva establece criterios respecto de la valoración de los motivos de persecución aducidos, en los siguientes términos:
« 1. Al valorar los motivos de persecución, los Estados miembros tendrán en cuenta los siguientes elementos:
a) el concepto de raza comprenderá, en particular, consideraciones de color, origen o pertenencia a un determinado grupo étnico;
b) el concepto de religión comprenderá, en particular, la profesión de creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención de participar encultos formales en privado o en público, ya sea individualmente o en comunidad, así como otros actos o expresiones de opinión de carácter religioso, o formas de conducta personal o comunitaria basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por ésta;
c) el concepto de nacionalidad no se limitará a la ciudadanía o a su falta, sino que comprenderá, en particular, la pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, étnica o lingüística, sus orígenes geográficos o políticos comunes o su relación con la población de otro Estado;
d) se considerará que un grupo constituye un determinado grupo social si, en particular:
- los miembros de dicho grupo comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y
- dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea.
En función de las circunstancias imperantes en el país de origen, podría incluirse en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una característica común de orientación sexual. No podrá entenderse la orientación sexual en un sentido que comporte actos considerados delictivos por la legislación nacional de los Estados miembros. Podrían tenerse en cuenta aspectos relacionados con el sexo de la persona, sin que ellos por sí solos puedan dar lugar a la presunción de aplicabilidad del presente artículo;
e) el concepto de opiniones políticas comprenderá, en particular, la profesión de una opinión, idea o creencia sobre un asunto relacionado con los agentes potenciales de persecución mencionados en el artículo 6 y con sus políticas o métodos, independientemente de que el solicitante haya o no obrado de acuerdo con tal opinión, idea o creencia.
2. En la valoración de si un solicitante tiene fundados temores a ser perseguido será indiferente el hecho de que posea realmente la característica racial, religiosa, nacional, social o política que suscita la acción persecutoria, a condición de que el agente de persecución atribuya al solicitante tal característica ».
El artículo 13.4 de la Constitución española reconoce el derecho de asilo como derecho de configuración legal, al disponer que « la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España», cuya regulación debe ser aplicada e interpretada de conformidad con los Tratados internacionales ratificados por España en esta materia.
TERCERO.- Con base en las consideraciones legales expuestas y vistos los concretos hechos y pruebas practicadas en este recurso, la Sala considera que el mismo no puede prosperar. Seguimos en este caso lo ya afirmado por esta Sala y Sección en nuestra sentencia de 19 de febrero de 2021, recurso 350/19 (podemos también citar en similar sentido SAN 6 mayo 2021, recurso 195/20 de la Sección 3ª y SAN 25 febrero 2021, recurso 405/18 Sección 8ª).
En relación con la pretensión principal, que se reconozca a la recurrente el derecho de asilo, lo cierto es que de la documentación obrante en el expediente no resulta acreditado, ni aun de forma indiciaria, que la solicitante de asilo haya sufrido persecución personal e individualizada en su país por alguno de los motivos previstos en la Convención de Ginebra de 1951. La efectiva persecución de la homosexualidad en un país es un presupuesto necesario para que pueda apreciarse la necesidad de protección internacional (tal como exige la STS de 2 de noviembre de 2015, RC 263/2015), pero no es en sí misma un elemento suficiente para poder dispensar dicha protección. Ese dato no puede desconectarse de las circunstancias concretas del solicitante, dado que, en caso contrario, bastaría una mera alegación de homosexualidad por parte de cualquier ciudadano procedente de un país en el que las prácticas homosexuales fueran efectivamente perseguidas para obtener, automáticamente, la protección internacional. Esto no significa, en ningún caso, que sea exigible al solicitante de protección una prueba plena de haber sufrido persecución por tal motivo.
El Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de noviembre de 2015 dijo:
<< Todo su relato destinado a obtener la protección internacional como refugiado se basa en su inclinación sexual (afirma ser homosexual) y la persecución que por tal motivo sufrió en su país de origen por sus familiares y vecinos y en el temor de que si vuelve a su país sea perseguido, juzgado y condenado a penas de cárcel por su tendencia homosexual.
Debe empezar por destacarse que la persecución descrita tan solo se basa en su relato y no está avalada por prueba o testimonio alguno, sin aportar la más mínima prueba indiciaria que lo avale. El solicitante afirma haber residido durante año y medio en Marruecos y cuando llegó a España el 16 de octubre de 2012 esperó varios meses (hasta el 14 de junio de 2013) para presentar su solicitud de asilo, lo que también resta credibilidad a su relato y al temor de persecución que invoca.
En todo caso, debe acreditarse, siquiera indiciariamente, el carácter individualizado de los actos de persecución derivados de su condición de homosexual, y que éstos alcancen cierta gravedad, de modo que constituyan una grave violación de los derechos humanos fundamentales, y para ello es preciso examinar la reglamentación del país de origen sobre la punibilidad de las conductas homosexuales, a los efectos de determinar si efectivamente la persona que solicita el asilo ha demostrado haber sido objeto de persecución y existen indicios serios de los temores fundados de sufrir persecución en el supuesto de que regrese a su país de origen.
En la sentencia de este Tribunal, Sección 3ª, de 12 de febrero de 2014 (Recurso: 864/2013 ) se recogía la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de noviembre de 2013 (asunto C-199/12 ) en la que se lleva a cabo una determinada interpretación de la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004 . En dicha sentencia ya se decía "Pues bien, la interpretación del artículo 10, apartado 1, letra d), de la Directiva 2004/83 que hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea le conduce a afirmar que "la existencia de una legislación penal como la controvertida en cada uno de los litigios principales, cuyos destinatarios específicos son las personas homosexuales, autoriza a declarar que debe considerarse que tales personas constituyen un determinado grupo social". Y, a continuación, declara que el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2004/83 , en relación con la letra c) del apartado 2 de ese mismo artículo, "[...] debe interpretarse en el sentido de que la mera tipificación como delito o falta de los actos homosexuales no constituye en cuanto tal un acto de persecución. En cambio, una pena privativa de libertad que reprime los actos homosexuales y que se aplica efectivamente en el país de origen que ha adoptado ese tipo de legislación debe considerarse una sanción desproporcionada o discriminatoria y constituye, por tanto, un acto de persecución".
A esta doble declaración llega la sentencia tras subrayar la diferencia entre la mera legislación que tipifique como delito o falta los actos homosexuales (tipificación penal que no constituye por sí misma una persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva) y la legislación que castiga con penas privativas de libertad los actos homosexuales tipificados como delitos (que "puede constituir por sí sola un acto de persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva, siempre que sea efectivamente aplicada en el país de origen que haya promulgado una legislación de este tipo").
Desde esta perspectiva, afirma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, "cuando una persona que solicita asilo invoca la existencia en su país de origen de una legislación que tipifica como delito los actos homosexuales, incumbe a las autoridades nacionales, en el marco de su valoración de los hechos y circunstancias en virtud del artículo 4 de la Directiva, proceder a un examen de todos los hechos pertinentes relativos al país de origen, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican, tal y como prevé el artículo 4, apartado 3, letra a), de la Directiva".
La obligación de las autoridades nacionales ante estas solicitudes, consistirá en determinar tanto si "[...] en el país de origen de la persona que solicita asilo, se aplica en la práctica la pena privativa de libertad prevista por una legislación de ese tipo" como si, a partir de la premisa anterior, "efectivamente, la persona que solicita asilo tiene fundados temores a ser perseguida al regresar a su país de origen, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva, en relación con el artículo 9, apartado 3, de la misma&g t;>.
En cuanto a la homosexualidad, la recurrente no concreta ningún problema individualizado, o conflicto con las autoridades o grupo específico, salvo las vagas referencias a amenazas por parte de miembros del Consejo Comunal y, en Perú, acoso por su orientación. Pero la Sala no aprecia que los hechos alegados constituyan, por su naturaleza o gravedad, o por la frecuencia con que se han producido, una persecución a los efectos contemplados tanto en la ley 12/2009 como en la Convención de Ginebra. Se aprecia que se trata de países donde no existe una situación de persecución estatal o legislativa por la condición sexual del ciudadano, sino de situaciones de falta de aceptación por determinados entornos sociales o familiares, que no justifican, en el caso examinado, la protección que se solicita.
La Sala considera que las razones expuestas en el acto administrativo denegatorio de la protección internacional son conformes a derecho, y justifican la decisión adoptada, que debe mantenerse. Tampoco podemos omitir que las solicitantes proceden de un tercer país distinto del de origen (en este caso Perú), donde han estado más de dos años.
En todo caso, nos parece claro que dichas resoluciones están suficientemente motivadas y permiten conocer a la parte actora los motivos por los que se deniega la protección internacional, pudiendo articular -como así ha hecho- los oportunos mecanismos de alegación y defensa que ha considerado conducentes a su derecho. No cabe, en consecuencia, con todo lo expuesto, apreciar la concurrencia en la parte recurrente de las condiciones establecidas en la referida Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo para beneficiarse de la protección internacional derivada del derecho asilo.
En cuanto a la concreta situación de Venezuela hemos reiterado que << es conocida la actual situación de Venezuela, tal como se refleja en numerosos informes de organismos internacionales. Esta Sala, ha hecho referencia en otras ocasiones al informe de ACNUR, de marzo de 2018, "Nota de orientación sobre el flujo de venezolanos"; la resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, de marzo de 2018, "Migración forzada de personas venezolanas"; el informe de ACNUDH, de junio de 2018. "una espiral descendente que no parece tener fin"; y la propuesta de resolución del Parlamento Europeo, de julio de 2018, "sobre la crisis migratoria y la situación humanitaria en Venezuela y sus fronteras". Añadimos a esas referencias, el informe de septiembre de 2020, de la Misión internacional independiente de determinación de los hechos sobre la República Bolivariana de Venezuela" (Consejo de Derechos Humanos, ONU). Sin embargo, como venimos diciendo reiteradamente, el mero hecho de ser nacional y residir en Venezuela no es suficiente para apreciar una situación de necesidad de protección internacional, cuando no se justifica mínimamente haber sufrido persecución, personalizada e individualizada, por alguno de los concretos motivos contemplados en la Convención de Ginebra. Ciertamente resulta problemática la situación de la población en su conjunto, pero ello dista de ser una de las causas que justifican la protección internacional>>.
CUARTO-. En la demanda se solicita la protección subsidiaria que está regulada en el artículo 4 de la ley de asilo, el cual establece:
" El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en elartículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en losartículos 11y12 de esta Ley."
No existe en la demanda descripción de hechos, ni menos aún prueba siquiera indiciaria, sobre la concurrencia de circunstancias que justificasen la Protección Subsidiaria.
La autorización de residencia por razones humanitarias es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.
En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MBodj C-542/13, apartados 44 a 46.
En España, el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por el artículo 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa de extranjería vigente.
El cuadro legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 que explicita que la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.
Sobre esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2016, reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder las autorizaciones pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad. De esta manera, si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, invitan a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.
Por su parte, la STS de 26 de julio de 2016 señala que "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen".
Como ha expresado posteriormente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017, FJ 4, dicha petición debe efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa. El carácter revisor de esta jurisdicción se impone con meridiana claridad en un caso como el analizado, en el que la autorización de residencia solicitada se condiciona a que el peticionario reúna los requisitos exigidos para acordar su residencia legal en España, extremo que debe ser verificado en primer lugar por la Administración competente y, en su caso, con control judicial.
Por todo ello, tampoco este motivo de impugnación puede ser acogido, lo que determina la desestimación íntegra del recurso interpuesto.
QUINTO.- En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, procede imponer costas a la parte recurrente. Haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se cifra en un máximo de 1.000 euros por todos los conceptos, el importe de las costas.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
